Диплом: Формы обеспечения банковских ссуд

запрещен предшествующими договорами о залоге (ст. 342 ГК РФ). При ипотеке

(залог недвижимости) допускается уступка кредитором своих прав в отношении

ипотеки без уступки прав по основному обязательству (ст. 355 ГК РФ). Особое

положение среди способов обеспечения обязательств занимает банковская

гарантия: предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед

бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства

(ст. 370 ГК РФ).

Характеристика традиционных способов дана в следующем параграфе.

2.3. Способы обеспечения банковских ссуд (обязательств) в соответствии

2.3.1. Неустойка.

НЕУСТОЙКА (штраф, пеня) - определенная законом или договором денежная сумма,

которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или

ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки

исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать

причинение ему убытков (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Широкое применение неустойки в целях обеспечения договорных обязательств

объясняется прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство

упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или

ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле

неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности

за нарушение обязательства, о котором стороны знают уже на момент заключения

договора; возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения

обязательства, когда отсутствует необходимость доказывать наличие убытков,

причиненных таким нарушением; возможность для сторон по своему усмотрению

формулировать условие договора о неустойке (за исключением законной

неустойки), в том числе в части ее размера, соотношения с убытками, порядка

исчисления, тем самым приспосабливая ее к конкретным взаимоотношениям сторон

и усиливая целенаправленное воздействие.

Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть

различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части; в

кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного

обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах.

В законодательстве традиционно (и ГК не составляет исключения) в качестве

разновидностей неустойки применяются штрафы и пени. Если в отношении штрафов

трудно выделить какие-либо особенные характерные черты, то специфические

признаки неустойки в виде пени довольно очевидны. Они заключаются в том, что

пеня устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства, то есть

она призвана обеспечить лишь своевременное предоставление исполнения

обязательства; пеня, как правило, определяется в процентах по отношению к

сумме обязательства, не исполненного в установленный срок; пеня представляет

собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый последующий период

(например, за каждый день) просрочки не исполненного в срок обязательства.

В судебной практике обычно различают так называемую договорную и законную

неустойку. Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон и,

естественно, ее размер, порядок исчисления, условия применения определяются

исключительно по их усмотрению. Кодекс же устанавливает требования к форме

такого соглашения сторон о неустойке (ст. 331). Эти требования более жесткие

по сравнению с обычно предъявляемыми к форме сделок требованиями: соглашение

о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы

основного обязательства, которое может возникнуть и из устной сделки. В

противном случае несоблюдение письменной формы влечет недействительность

соглашения о неустойке.

Что касается законной неустойки, то она применяется независимо от того,

предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (ст. 332 ГК).

Правда, судьба и сфера применения законной неустойки во многом зависят от

того, в какой правовой норме она содержится. Если неустойка предусмотрена

императивной нормой, она подлежит безусловному применению. В случаях, когда

положение о неустойке содержится в диспозитивной норме, она применяется лишь

постольку, поскольку стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер

неустойки.

В отношении законной неустойки в ГК предусмотрено правило, согласно которому

ее размер может быть изменен соглашением сторон лишь в сторону увеличения,

если это не запрещено законом (п. 2 ст. 332 ГК РФ). Примером такого запрета

могут служить нормы, содержащиеся в транспортных уставах и кодексах, не

допускающих изменения установленных ими мер ответственности.

Правом уменьшения размера неустойки наделен только суд, который может

воспользоваться этим правом в тех случаях, когда подлежащая уплате неустойка

явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК РФ).

Данное положение корреспондирует нормам процессуального законодательства.

Например, при принятии решения по спору арбитражный суд вправе уменьшить в

исключительных случаях размер неустойки (штрафа, пени), подлежащей взысканию

по иску организации или гражданина-предпринимателя со стороны, нарушившей

обязательство.

Несмотря на кажущуюся простоту, применение неустойки за нарушение договорных

обязательств сопряжено с немалыми трудностями. Это в полной мере относится и

к законной неустойке.

Следовательно, это способ обеспечения обязательств, который не может в

современных условиях полностью удовлетворить интерес банков, ибо наличие

такой нормы в договоре еще не гарантирует реального возврата заемных средств.

2.3.2. Поручительство.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО - традиционный способ обеспечения исполнения гражданско-

правовых обязательств, существо которого заключается в том, что поручитель

обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним

его обязательства полностью или в части (ст. 361 ГК РФ). Тем самым

поручительство увеличивает для кредитора вероятность исполнения

обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может

предъявить свои требования поручителю.

Поручительство является договором, заключаемым по правилам, предусмотренным

гл. 28 ГК, между поручителем и кредитором в основном обязательстве. Для

договора поручительства установлена обязательная письменная форма под страхом

его недействительности (ст. 362 ГК РФ ).

Несмотря на то, что, как уже отмечалось, нормы о поручительстве в ГК

сформулированы довольно традиционно, в Кодексе имеется ряд новелл

принципиального характера, выгодно отличающих его от ранее действовавшего

законодательства, поскольку они позволяют устранить основные барьеры,

препятствовавшие в прошлые годы широкому применению этого способа обеспечения

исполнения обязательств. Имеются в виду трудности с привлечением поручителя к

ответственности в случае неисполнения должником своего обязательства, которые

вызывались ранее следующими обстоятельствами.

Во-первых, действовало правило, в соответствии с которым поручитель нес перед

кредитором лишь субсидиарную ответственность, то есть он мог быть привлечен к

ответственности лишь при недостаточности средств у должника (см. п. 6 ст. 68

Основ). Правда, это правило было сформулировано в виде диспозитивной нормы и

в силу этого в договоре поручительства могла быть предусмотрена и солидарная

ответственность поручителя перед кредитором. Однако, учитывая, что инициатива

в заключении договора всегда исходила от поручителя, включение в договор

условия о его солидарной ответственности перед кредитором было маловероятным.

Действие данного правила означало, что кредитор в случае неисполнения

должником своего обязательства сначала должен был предъявить свои требования

должнику, добиться обращения взыскания на его имущество (а это было возможно

только в судебном порядке) и только после этого кредитор получал право

предъявить оставшиеся неудовлетворенными требования поручителю. Однако даже

при соблюдении всех названных условий он натыкался на другое препятствие,

которое зачастую становилось непреодолимым.

Во-вторых, поручительство считалось прекращенным, если в течение

трехмесячного срока кредитор не предъявлял иск к поручителю (см. ст. 208 ГК

1964 года). Этот срок исчислялся со дня наступления срока исполнения

обязательства должником. Причем указанный срок являлся пресекательным, не

подлежащим восстановлению. Таким образом, кредитору предлагалось в течение

трех месяцев предъявить требования должнику, добиться через суд обращения

взыскания на его имущество, а затем предъявить свои требования поручителю. На

практике достичь такого результата было невозможно.

Отмеченные барьеры на пути кредитора к привлечению поручителя к

ответственности теперь устранены. Прежде всего, хотелось бы отметить, что в

ГК восстановлен принцип солидарной ответственности поручителя (п.1 ст.363 ГК

РФ). Что касается срока, предоставляемого кредитору для предъявления

требования поручителю, то этот вопрос решается в Кодексе следующим образом.

Поручительство прекращается по истечении указанного в самом договоре

поручительства срока, а если такой срок договором не предусмотрен,

поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в

течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного

поручительством обязательства. Возможен и такой вариант: когда срок

исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или

определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор

не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора

поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

Объем ответственности поручителя определяется договором поручительства. Но

если соответствующее условие в договоре отсутствует, поручитель будет

отвечать перед кредитором так же и в том же объеме, что и должник. Помимо

суммы долга он должен будет уплатить причитающиеся кредитору проценты,

возместить судебные издержки по взысканию долга и других убытков кредитора,

вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих

обязательств (п. 2 ст. 363 ГК РФ).

Установление солидарной ответственности поручителя и определение реальных

сроков для предъявления к нему кредитором своих требований в значительной

степени повысили риск поручителя. Данное обстоятельство компенсируется

нормами, предусматривающими защиту законных интересов поручителя. Речь идет о

случаях, когда поручительство прекращается, по существу, в интересах

поручителя. Первый случай имеет место, когда после заключения договора

поручительства без согласия поручителя происходит изменение основного

обязательства и это изменение неблагоприятно для поручителя: возросла его

сумма, увеличился или сократился в зависимости от ситуации срок основного

обязательства и т. п. Это дает повод поручителю отказаться от договора и

влечет прекращение поручительства. Второй случай может возникнуть в связи с

переводом долга по основному обязательству, когда долг переведен на другое

лицо и кредитор дал на это согласие. Поручитель же в подобной ситуации

отвечать за нового должника не обязан, если он сам на это не согласился.

И, наконец, третий случай возможен в ситуации, когда кредитору со стороны

должника было предложено надлежащее исполнение обязательства, однако кредитор

по каким-либо причинам отказался принять предложенное исполнение. Тогда

поручительство прекращается.

В российской практике поручительство нашло широкое применение при

кредитовании как физических лиц, так и юридических.

2.3.3. Задаток.

ЗАДАТКОМ признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся

сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в

доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст.

380 ГК).

Специфические черты задатка, отличающие его от всех остальных способов

обеспечения обязательств, заключаются в следующем. Во-первых, задатком могут

обеспечиваться лишь обязательства, возникающие из договоров, следовательно,

он не может быть использован для обеспечения исполнения иных обязательств

(деликтных обязательств, обязательств, возникающих вследствие

неосновательного обогащения).

Во-вторых, задаток, являясь способом обеспечения договорного обязательства,

одновременно выполняет роль доказательства заключения договора. Это означает,

что, если сторонами не оспаривается факт выдачи (получения) задатка, а также

если оспаривается, но этот факт подтверждается доказательствами, договор

считается заключенным. Если договором предусмотрена уплата одной из сторон

задатка, он будет считаться заключенным лишь после исполнения соответствующим

контрагентом своей обязанности.

В-третьих, задатком может быть обеспечено только исполнение денежных

обязательств. Этот вывод следует из положения о том, что задаток выдается

соответствующей стороной в договорном обязательстве в счет причитающихся с

нее платежей.

Соглашение о задатке независимо от его суммы должно быть заключено в

письменной форме.

Если же говорить о новых положениях в части задатка, содержащихся в ГК, то,

прежде всего необходимо отметить значительное расширение сферы договорных

обязательств, исполнение которых может обеспечиваться задатком. Ранее этим

способом могли обеспечиваться лишь такие договорные обязательства, в которых

хотя бы одной из сторон являлся гражданин (ст. 186 ГК 1964 года). В связи с

этим задаток обычно применялся при заключении гражданами договоров найма

жилых помещений в домах, принадлежащих гражданам на праве личной

собственности, договоров подряда и т. п. Теперь ограничения обязательств,

обеспечиваемых задатком, в зависимости от их субъектного состава устранены.

Задаток может выступать в качестве способа обеспечения также договорных

обязательств, сторонами в которых являются и юридические лица, и

индивидуальные предприниматели.

Кроме того, ГК дополняет правовое регулирование задатка положениями,

определяющими судьбу денежной суммы, внесенной в качестве задатка, в двух

конкретных случаях, а именно: когда имеются сомнения в том, является ли

уплаченная сумма задатком (в частности, вследствие несоблюдения правила о

простой письменной форме соглашения о задатке), - в этом случае внесенная

денежная сумма признается авансом, если не будет доказано другое (п.3 ст.380

ГК РФ); когда обязательство, обеспеченное задатком, прекращается по

основаниям, установленным законом, до начала его исполнения, - в этом случае

уплаченная денежная сумма должна быть возвращена стороне, внесшей задаток (п.

1 ст. 381 ГК РФ).

Что касается значения задатка как способа обеспечения договорного

обязательства, то оно состоит в том, что задаток прежде всего имеет целью

предотвратить неисполнение договора. Этой цели служат нормы о последствиях

неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Если за неисполнение

обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, денежная сумма,

внесенная в качестве задатка, остается у другой стороны. Если же за

неисполнение обязательства ответственна сторона, получившая задаток, она

обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двойную сумму задатка (п. 2 ст.

381 ГК РФ ). Следует подчеркнуть, что названные правила применяются лишь в

ситуации, когда соответствующее обязательство не исполнено сторонами в полном

объеме, и не распространяются на случаи ненадлежащего исполнения договорных

обязательств.

Неисполнение обязательства влечет и возмещение убытков. На этот счет ГК

содержит положение, определяющее соотношение убытков и денежной суммы,

внесенной в качестве задатка: если в договоре не предусмотрено иное, убытки

подлежат возмещению с зачетом суммы задатка (ч. 2 п. 2 ст. 381 ГК РФ). Это

означает, что, если за неисполнение договора отвечает сторона, предоставившая

задаток, она должна возместить убытки в части, превышающей сумму задатка. В

случаях, когда за неисполнение договора отвечает сторона, получившая задаток,

другая сторона в обязательстве, предоставившая задаток, может потребовать

уплаты двойной суммы задатка и, сверх того, возмещения убытков в части,

превышающей однократную сумму задатка.

2.3.4. Удержание.

УДЕРЖАНИЕ является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Существо указанного способа заключается в том, что кредитору, у которого

находится вещь, подлежащая передаче должнику или указанному им лицу,

предоставлено право в случае неисполнения должником в срок обязательства по

оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с этой вещью издержек и

других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока соответствующее

обязательство не будет исполнено должником (ст. 359 ГК РФ ).

Обязанность такого обеспечения исполнения обязательства, как удержание,

состоит в том, что кредитор наделен правом удерживать вещь должника до

исполнения последним его обязательства непосредственно, то есть для

реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания

вещи должника была предусмотрена договором. Правда, нормы об удержании все же

носят диспозитивный характер, поскольку сторонам предоставлено право

предусмотреть в договоре условие, исключающее применение названного способа

обеспечения исполнения обязательства (п. 3 ст. 359 ГК РФ).

Кредитор не лишается права удерживать находящуюся у него вещь даже в тех

случаях, когда после того, как эта вещь оказалась у кредитора, права на нее

приобретены другим лицом (не должником).

Если, несмотря на принятые кредитором меры по удержанию вещи, должник тем не

менее не исполнит свое обязательство, кредитор вправе обратить взыскание на

удерживаемую им вещь (ст. 360 ГК РФ). При этом стоимость вещи, объем и

порядок обращения на нее взыскания по требованию кредитора определяются в

соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований

залогодержателя за счет заложенного имущества (ст. 349-350 ГК РФ).

2.3.5. Банковская гарантия.

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ представляет собой способ обеспечения исполнения

гражданско-правовых обязательств. Способ этот состоит в том, что банк, иное

кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе

другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору

принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом

обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного

требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

Отличие гарантии от других способов обеспечения исполнения обязательств:

Во-первых, особый субъектный состав участников отношений, связанных с

банковской гарантией. В качестве гаранта могут выступать только банки, иные

кредитные учреждения или страховые организации. Лицо, обращающееся к гаранту

с просьбой о выдаче банковской гарантии (принципал), суть должник в основном

обязательстве, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией. И,

наконец, лицо, наделенное правом предъявлять требования к гаранту

(бенефициар), является кредитором в основном обязательстве.

Во-вторых, практически полное отсутствие какой-либо связи между

обязательством гаранта уплатить соответствующую сумму бенефициару и основным

обязательством, обеспеченным банковской гарантией. Более того, в Кодексе

специально подчеркивается, что предусмотренное банковской гарантией

обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними

от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она

выдана, даже если в гарантии будет содержаться ссылка на это обязательство

(ст. 370 ГК РФ).

В-третьих, это безусловная обязанность гаранта уплатить по письменному

требованию бенефициара ту сумму, которая была предусмотрена гарантией. Такое

требование бенефициара должно содержать указание на допущенное принципалом

нарушение основного обязательства и должно быть представлено гаранту в

письменной форме до окончания определенного в гарантии срока. Дело гаранта

лишь определить, соответствуют ли требование бенефициара и приложенные к нему

документы условиям гарантии. Отказ гаранта в удовлетворении требования

бенефициара допускается лишь в ситуации, когда такое требование не

соответствует условиям гарантии (например, по сумме) либо предоставлено

гаранту за пределами установленного в гарантии срока. Даже в тех случаях,

когда гаранту стало известно, что обеспеченное гарантией обязательство уже

исполнено должником или прекращено, он не наделен правом отказать бенефициару

в удовлетворении его требований (п. 2 ст. 376 ГК РФ).

В-четвертых, ограниченный перечень оснований прекращения банковской гарантии,

которые либо связаны с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства,

либо с односторонним волеизъявлением самого бенефициара. Предусмотрено четыре

основания прекращения банковской гарантии: уплата бенефициару суммы, на

которую выдана гарантия; окончание определенного в гарантии срока, на который

она выдана; отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее

гаранту; отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного

заявления об освобождении гаранта от его обязательств (п. 1 ст. 378 ГК РФ).

Специфика банковской гарантии дополняется правилом о безотзывности банковской

гарантии (ст. 371 ГК РФ) и ее возмездном характере в отношениях между

гарантом и принципалом (п. 2 ст. 369 ГК РФ).

Характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным обеспечением

исполнения обязательств:

¨ выдается на определенный срок;

¨ носит возмездный характер;

¨ оплата услуг по предъявлению гарантии может

осуществляться как до выдачи гарантии, так и после ее исполнения;

¨ подписание трехсторонненего договора, что наделяет

всех участников кредитной сделки взаимными правами и обязанностями.

Эффективность гарантии как формы обеспечения возвратности кредита зависит от

ряда факторов:

1. Финансовая устойчивость гаранта. В зарубежной практике

применяют два вида гаратий в зависимости от финансовой устойчивости: А) при

сомнительной или неизвестной финансовой устойчивости - гарантия, обеспеченная

залогом имущества гаранта, т.е. гарантия дополняется залоговым

обязательством. Б) В сучае доветия к финансовой устойчивости – необеспеченная

гарантия;

2. Готовность гаранта выполнить гарантийное обязательство;

3. Правильное оформление гарантии, подписанной лацами на то

уполномоченными.

В этом ее привлекательность для кредиторов, что может привести к широкому

применению банковской гарантии в целях обеспечения исполнения обязательств.

2.3.6. Залог.

ЗАЛОГ представляет собой один из способов обеспечения исполнения

обязательств, сущность которого заключается в том, что кредитор по

обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7