Диплом: Производство обыска и выемки

психику лица, побуждая его вопреки своей воле предоставить в распоряжение

следователя отыскиваемые им предметы. Если же такого психического воздействия

недостаточно, то допустимо применение физического принуждения для отыскания и

изъятия скрываемых предметов. Поскольку личный обыск - мера принудительная,

закон устанавливает ряд условий, при наличии которых он может быть проведен:

1) если возбуждено уголовное дело;

2) если имеются основания полагать, что у данного лица находятся

разыскиваемые предметы и документы;

3) если имеется составленный при соблюдении требований закона процессуальный

акт, открывающий возможность для его проведения.

Рассмотрим эти условия. Процессуальные действия проводятся после возбуждения

уголовного дела (исключение составляет осмотр места происшествия в случаях

«не терпящих отлагательства» - ч. 2 ст. 178 УПК РФ). Но в отношении личного

обыска это далеко не очевидно. В случаях, когда лицо подлежит задержанию,

как правило, возникает необходимость в одновременном проведении и личного

обыска для изъятия у задержанного документов, удостоверяющих личность,

оружия, вещественных доказательств. Задержание может быть двух видов:

уголовно-процессуальное (ст. 122 УПК РФ) и административное (ст. 33 Основ

законодательства об административных правонарушениях, 9 ст. 240 КАП РФ 10).

Первое служит пресечению преступлений, второе - административных

правонарушений. Закон разрешает обыскать подозреваемого после того, как он

доставлен в милицию и органом дознания принято решение о его задержании в

порядке ст. 122 УПК РФ (ход и результат обыска фиксируются в протоколе

задержания), либо произвести личный досмотр и досмотр вещей административного

правонарушителя, если для этого есть основания. Основания для уголовно-

процессуального задержания, по существу, совпадают с основаниями возбуждения

уголовного дела. Значит, принимая решение об уголовно-процессуальном

задержании, орган дознания (следователь) положительно решает вопрос о

возбуждении уголовного дела. Практически постановление о возбуждении

уголовного дела составляется после задержания и сопутствующего ему личного

обыска. Юридически же при осуществлении уголовно-процессуального задержания и

проведении личного обыска по правилам УПК уголовное дело должно считаться

возбужденным.

Проведение личного обыска, как и других следственных действий, до возбуждения

уголовного дела могло бы лишить смысла сам акт возбуждения уголовного дела,

сделать его ненужным, позволило бы вести расследование вне установленных

законом сроков и распространять процессуальное принуждение на отношения,

находящиеся вне сферы уголовного судопроизводства. 13

При проведении личного обыска одновременно с задержанием подозреваемого лица

надо иметь в виду, что задержание возможно, если за совершение данного

преступления может быть назначено наказание в виде лишения свободы (ч. 1 ст.

122 УПК РФ). Гражданин, подвергшийся личному обыску, вправе осведомиться о

том, возбуждено ли уголовное дело. Если дело не возбуждено, он вправе

обратиться с жалобой к прокурору. Подача жалобы не приостанавливает

проведение

_______________________________

11. Зинатулин З.З. Уголовно-процессуальное принуждение и его эффективность.

Казань, 1981.

личного обыска, если орган дознания или следователь считают, что он необходим

(ст. 218 УПК РФ).

Другое важное условие проведения личного обыска - это наличие достаточных

оснований полагать, что отыскиваемые предметы и документы

находятся у определенного лица. Под такими основаниями следует понимать

фактические данные, которые с высокой степенью вероятности указывают на то,

что лицо скрывает у себя отыскиваемые предметы и документы. Эта сфера

доказывания не контролируется обыскиваемым, который не знает, какими

доказательствами располагает следователь, принимая решение о проведении

обыска.

В роли гаранта прав личности выступает прокурор, санкционирующий личный обыск

или рассматривающий сообщение о его проведении (ч. 3 ст. 168 УПК РФ).

Прокурор обязан проверить, какие данные лежат в основе решения о проведении

личного обыска.

Наконец, третье условие проведение личного обыска - это надлежаще

составленное постановление о его проведении. В двух случаях закон не требует

его вынесения:

1) при задержании лица или заключении его под стражу;

2) при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в

помещении или ином месте проведения обыска или выемки, скрывает при себе

предметы или документы, имеющие значение для дела (ст. 172 УПК РФ).

В первом из этих случаев основанием проведения личного обыска является

постановление о задержании (избрании меры пресечения), а во втором -

постановление о производстве обыска в помещении (ином месте).

Было бы желательно указывать в этих постановлениях на возможность личного

обыска у граждан, которые присутствуют при проведении обыска в помещении

(ином месте).

Граждане не всегда осведомлены о том, что в случаях, не терпящих

отлагательства, личный обыск может быть осуществлен следователем и лицом,

производящим дознание, без санкции прокурора с последующим сообщением ему о

проведенном обыске в срок не более одних суток (ч.3 ст. 168 УПК РФ).

Представляется, что при проведении личного обыска без санкции прокурора,

необходимо указать в самом постановлении те обстоятельства, которые сделали

его не терпящим отлагательств, сообщить гражданину, что прокурор в суточный

срок будет уведомлен о производстве обыска, и разъяснить порядок, при

соблюдении которого прокурор рассматривает жалобы граждан на необоснованность

и незаконность обыска.

Изъятие у гражданина необходимых для расследования предметов может

осуществляться в двух процессуальных формах: выемки или обыска. В

постановлении о производстве выемки должен быть точно обозначен отыскиваемый

предмет или документ. В ч. 2 ст. 170 УПК РФ говорится о том, что только в

случае отказа предъявить отыскиваемую вещь, следователь проводит выемку

принудительно. Из этого следует, что при наличии согласия на выдачу вещи это

следственное действие проводится не принудительно, а на основе

добровольности. Ч. 2 ст. 176 УПК РФ устанавливает, что в протоколе выемки

необходимо указать, выданы вещи добровольно, или они изъяты принудительно.

Несомненно, что сам факт выдачи вещи по требованию следователя указывает на

добровольный характер выемки. Юридически важно зафиксировать, сам ли субъект

выдал отыскиваемую вещь, или ее пришлось отобрать силой.

Следует отметить, что закон не знает понятия «личной выемки», хотя в принципе

допускает изъятие предметов, имеющих значение для дела, если точно известно,

у кого они находятся (ст. 167 УПК РФ). Личная выемка не является мерой

процессуального принуждения, если лицо не отказалось выдать отыскиваемую вещь

добровольно. Если же лицо отказалось выдать эту вещь добровольно, то выемка

становится мерой процессуального принуждения.

Отказ выдать вещь необязательно влечет обыск. Если точно известно, где именно

находится вещь, то проводится именно выемка, а не обыск. Из этого следует,

что далеко не всегда выемка связана с добровольным представлением

доказательств, она может иметь и принудительный характер.

Различие между выемкой и обыском не может быть проведено только по степени

достоверности сведений о месте нахождения отыскиваемой вещи (при выемке

«точно известно», а при обыске «точно неизвестно», у кого и где находится

вещь). Это различие состоит также в индивидуализации отыскиваемой вещи еще до

проведения выемки и невозможности в ряде случаев точно указать, какую именно

индивидуально определенную вещь необходимо отыскать при обыске. Различие

состоит и в степени выраженности принуждения: выемки чаще проводятся

добровольно, а обыски - принудительно. Личный обыск начинается предложение

добровольно выдать отыскиваемые орудия преступления, предметы и ценности,

добытые преступным путем, другие предметы и документы, могущие иметь значение

для дела.

Если они выданы добровольно и нет опасения сокрытия разыскиваемого, то

следователь вправе ограничиться изъятием выданного и не производить

дальнейших поисков (ч. 3 ст. 170 УПК РФ). В этом случае на основании

постановления об обыске производится выемка. Закон различает два вида

личного обыска. Один из них - это обыск на общих основаниях (необходимы

отдельное постановление о производстве обыска, санкция прокурора, составление

протокола личного обыска). Второй - это личный обыск, совмещенный с другими

следственными действиями, как бы «вмонтированный» в них. Он проводится при

задержании подозреваемого или заключении лица под стражу, а также при

проведении обыска в помещении или ином месте, если имеются достаточные

основания полагать, что лицо, находящееся в помещении (ином месте), скрывает

при себе отыскиваемые предметы или документы. Для его проведения не нужно

отдельного постановления и санкции прокурора. Его результаты излагаются в

общем протоколе соответствующего следственного действия. На практике

проводят личный обыск, как правило, в каждом случае задержания и

предварительного ареста, поскольку ставят целью изъять у задержанного или

арестованного предметы, которые по существующим правилам запрещено иметь при

себе в местах предварительного заключения.

Личный обыск у граждан, которые находятся в помещении или ином месте, где

проводится обыск, допустим не во всех случаях. Он возможен и необходим при

наличии двух условий:

1) имеются достаточные основания полагать, что лицо скрывает у себя

отыскиваемые предметы;

2) по своему характеру предметы таковы, что могут храниться в одежде или на

теле человека. Отсутствие хотя бы одного из этих условий исключает

возможность проведения личного обыска. Если, например, обыск в помещении

проводится для отыскания скрывающегося живого лица, трупа, какого-нибудь

крупногабаритного предмета, который не может быть скрыт в одежде или на теле

человека, то основания для личного обыска отсутствуют. При наличии указанных

выше двух условий представляется возможным проведение личного обыска в ходе

осмотра места происшествия. 14 Не исключено, что во время осмотра

заинтересованные лица спрячут у себя предметы и документы, имеющие

доказательственное значение по делу. Однако закон не допускает проведение

личного обыска в рамках осмотра места происшествия. Поэтому при появлении

необходимости провести такой обыск необходимо вынести отдельное постановление

и зафиксировать результаты личного обыска в отдельном протоколе.

Распространенность процессуального принуждения зависит от того, как часто

проводятся личные обыски без санкции прокурора в случаях, «не терпящих

отлагательств».

___________________________

14. Комментарий к УПК РФ, с. 221 (автор - В.П.Божьев).

Можно было бы привести в законе перечень таких случаев, отнеся к ним следующие

1) есть основание опасаться, что лицо скроется, имея при себе отыскиваемые

предметы;

2) промедление с производством обыска может привести к уничтожению или

сокрытию указанных предметов;

3) нахождение у лица определенных предметов (например, оружия, боеприпасов,

взрывчатых веществ может представить опасность для окружающих или

способствовать продолжению преступной деятельности.

В эти ситуации укладываются и такие случаи, когда прокурор временно

отсутствует на месте службы (командировка, болезнь) и его никто не замещает,

либо следственное действие проводится на значительном расстоянии от места

расположения прокуратуры (например, на корабле в открытом море). Согласование

по телефону, радио, телеграфу с прокурором предстоящего обыска не устраняет

обязанности следователя и органа дознания сообщить прокурору об обыске в

суточный срок с момента его проведения (ч. 2 ст .168 УПК РФ).

Распространенность процессуального принуждения зависит и от того, у кого

можно провести личный обыск (выемку). Закон допускает возможность подвергнуть

обыску любое лицо, скрывающее у себя предметы и документы, имеющие значение

для уголовного дела. Это, прежде всего, обвиняемый и подозреваемый, иногда -

потерпевший (если он скрывает вещественные доказательства и документы,

изобличающие обвиняемого, или не знает, что они у него находятся), в редких

случаях - свидетель (если он заинтересован в исходе дела или не знает о

нахождении в его одежде или вещах предметов, имеющих доказательственное

значение по делу). В ряде случаев личные обыски (выемки) проводятся у

родственников и близких людей обвиняемого (подозреваемого), скрывающих у себя

предметы и документы, необходимые для установления истины по уголовному делу.

Процессуальное положение таких лиц можно охарактеризовать словом

«обыскиваемые».

Они имеют процессуальные права и обязанности, но лишь в пределах, необходимых

для осуществления обыска. Если при обыске найдены отыскиваемые предметы, то

их владельцев следует допросить в качестве свидетелей о том, как попали к ним

эти предметы. Если при обыске ничего не найдено, то указанные лица в

дальнейшем никакого процессуального положения не занимают, но имеют право

подать жалобу прокурору на проведение незаконного обыска.

Личный обыск и личную выемку проводят следователь (прокурор, лицо,

производящее дознание) в присутствии понятых, в необходимых случаях с

участием специалиста. Закон щадит чувство стыдливости граждан и поэтому

предписывает, что лицо производящее личный обыск, и понятые должны быть

одного пола с обыскиваемым (ч. 3 ст. 172 УПК РФ). Следовало бы дополнить

закон, указав в нем, что и специалисты, участвующие в личном обыске (за

исключением медицинских работников), должны быть одного пола с обыскиваемым.

С другой стороны, было бы желательно оговорить в законе, что указанное выше

правило действует лишь в случаях, когда личному обыску подвергается тело

человека и обыск сопряжен с обнажением. В других же случаях, когда личный

обыск сводится к осмотру вещей обыскиваемого, пол обыскивающих не имеет

значения. Специально для проведения личного обыска прокурор (начальник

следственного отдела) может выделить следователя, который был бы одного пола

с обыскиваемым. С той же целью следователь вправе поручить проведение этого

следственного действия работнику органа дознания. Однако возможно и иное

решение вопроса: следователь устраняется от производства личного обыска, его

производят понятые (их надо проинструктировать, что надлежит искать) и

специалист, если он привлечен к проведению обыска, одного пола с

обыскиваемым. В этом случае протокол обыска подписывают обыскиваемый, понятые

и специалист. Думается, что и следователь может подписать этот протокол.

Своей подписью он удостоверяет не то, что лично им обнаружено, а то, что

обыск был проведен в определенном месте, в определенное время у данного лица

и дал результаты, о которых сообщили понятые и специалист, представившие

следователю обнаруженные ими при обыске предметы и документы. Если

обыскиваются тело, естественные отверстия, то по требованию обыскиваемого

лица целесообразно устранить от проведения обыска следователя и понятых

независимо от их пола и довершить проведение осмотра человеческого тела

одному лишь врачу-специалисту.15 Но изъятые при обыске предметы должны быть

предъявлены немедленно следователю и понятым, которые вместе с обыскиваемым и

врачом подписывают протокол.

______________________________

15. Ратинов А.Р. Обыск и выемка, с. 164.

Следует признать ошибочным мнение, что при отсутствии следователя одного пола

с обыскиваемым необходимо привлекать к проведению личного обыска сотрудников

прокуратуры и органов внутренних дел. Нельзя поручать проведение личного

обыска сотрудником прокуратуры и МВД, не обладающим следственными

полномочиями. Право на проведение личного обыска имеют только следователь

(прокурор, дознаватель), понятые и специалист, если он официально приглашен

для участия в обыске. Понятым при проведении личного обыска становится

известными обстоятельства, составляющие личную тайну человека (дефекты

телосложения, кожные и иные заболевания и т.д.). Однако в качестве понятых

нередко приглашают соседей и сослуживцев обыскиваемого, которые могут широко

разгласить компрометирующие человека сведения. Предупреждения о запрете

разглашать обстоятельства уголовного дела (ст. 139 УПК РФ) тут явно

недостаточно. Более действенная мера состояла бы в том, чтобы предоставить

обыскиваемому право отвода понятых, являющихся его соседями, сослуживцами,

другими лицами, от которых можно ожидать разглашение личных тайн человека.

Право отвода понятых необходимо разъяснять обыскиваемому перед началом

личного обыска и делать отметку об этом в протоколе обыска. Сложные

диагностические процедуры и медицинские манипуляции, направленные на

отыскание и изъятие предметов, скрываемых в полостях тела, не могут быть

проведены в рамках личного обыска. Речь идет, в частности, о рентгеноскопии

желудочно-кишечного тракта, промывании желудка и т.п. При проведении этих и

других медицинских обследований совершенно неуместно присутствие следователя

и понятых. В указанных случаях следователь должен поручить обнаружение и

изъятие вещественных доказательств медицинским работникам. 16 При проведении

личного обыска ограничиваются на законных основаниях не только

неприкосновенность личности, но и правомочия владения, пользования и

распоряжения вещью, которая оказалась изъятой в результате обыска.

Особенности проведения обыска в помещениях, занимаемых иностранными

гражданами, пользующимися дипломатической неприкосновенностью.

Обыски и выемки в помещениях, занимаемых иностранными гражданами, не

пользующимися дипломатической неприкосновенностью, и лицами без гражданства,

производятся на общих основаниях. 17 Обыск и выемка в помещениях, занимаемых

дипломатическими представительствами, а равно в помещениях, в которых

проживают члены дипломатических представительств и члены их семей, могут

производиться по просьбе или с согласия дипломатического представителя.

Согласие испрашивается через МИД. Присутствие прокурора и представителя МИД

при обыске или выемке обязательно (ст. 173 УПК РФ) 18

______________________________

16. Петрухин. Личный обыск. «Социалистическая законность», №6, 1985 г., с. 37.

СССР, 1966, №22, ст. 387.

Это положение закона следует распространить и на консульские

представительства тех стран, с которыми на этот счет имеются специальные

соглашения. Обыску без просьбы и согласия не могут быть подвергнуты не только

помещения, квартиры, дома, но и прилегающие к ним земельные участки,

образующие территорию посольства, консульства, резиденции. Обыски или выемка

на территории иностранного представительства допустимы лишь с согласия или по

просьбе его главы. Для обыска или выемки в частной квартире, занимаемой

дипломатом, требуется, кроме того, его личная просьба или личное согласие, а

если он отсутствует, то просьба или согласие взрослых членов его семьи. Этот

порядок распространяется на расположенные вне территории представительства

жилища лиц, пользующихся дипломатической неприкосновенностью.

Согласие или просьба необходимы не только для производства обысков и выемок,

но и осмотров на территории дипломатического представительства или в жилищах

его сотрудников, пользующихся иммунитетом. В законе необходимо указать, что

эти привилегии распространяются и на случаи проведения личных обысков у

дипломатов, и что к жилищу приравниваются служебные и личные транспортные

средства. 18

________________________________

19. Острога Е.К. Совершенствование законодательства о процессуальном

Под ред. А.А.Громыко и др. Минск, 1983, с. 348.

Желательно также указать в законе, что неприкосновенным является не только

помещение дипломатического представительства (консульства), но и находящиеся

в нем документы, архивы, шифры, имущество. 20

Для проведения обыска или выемки на борту иностранного морского или

воздушного судна необходимо согласие консула соответствующего государства,

которому принадлежит судно. При этом надо учитывать, что в иностранном

морском порту действует юрисдикция страны пребывания, за исключением случаев,

когда заключены специальные консульские соглашения (в последнее время имеется

тенденция к расширению юрисдикции капитана судна).

Юрисдикция капитана судна, находящегося в дальнем плавании, не

распространяется на пассажиров, пользующихся правом дипломатической

неприкосновенности.

Обыски, выемки, как и другие следственные действия, не могут быть проведены

властями прибрежного государства на борту иностранного судна, проходящего

через территориальное море, если судно, следуя из иностранного порта, не

заходит во внутренние воды (ст. 19 Конвенции о территориальном море и

прилегающей зоне 1958 г.). Однако это правило знает много исключений, когда:

последствия преступления распространяются на прибрежное государство;

преступление нарушает спокойствие в стране или добрый порядок в

территориальном море; капитан или консул обратился к властям с просьбой о

помощи;

________________________________

20. Бастрыкин А.И. О совершенствовании норм об иностранцах в Советском

современность. Л., 1984. С. 52.

обыск или выемка необходимы для пресечения торговли наркотиками. В открытом

море действует принцип исключительной юрисдикции государственного флага. 21

Наложение ареста на почтово-телеграфную корреспонденцию и ее выемка.

В ст. 23 Конституции РФ говорится, что каждый имеет право на тайну переписки,

телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений. Ограничение

этого права допускается только на основании

судебного решения, но в пункте 6 заключительных и переходных положений

Конституции РФ говорится, что до приведения уголовно-процессуального

законодательства Российской Федерации в соответствие с положениями настоящей

Конституции сохраняется прежний порядок ареста, содержания под стражей и

задержания лиц, подозреваемых в совершении преступления. Поэтому рассмотрим

данный вопрос, опираясь на существующее в данный момент уголовно-

процессуальное законодательство.

Всеобщая декларация прав человека 1948 года провозгласила, что «никто не

может подвергаться произвольным посягательствам на тайну его корреспонденции»

(ст. 12).

Право на тайну корреспонденции следовало бы определить как гарантированную

Страницы: 1, 2, 3, 4