Факторинг

задолженность). Несомненно, что с экономической точки зрения уже

существующее требование является более предпочтительным и ценным.

Уступка денежного требования по договору факторинга может

использоваться как способ обеспечения исполнения обязательства клиента

перед финансовым агентом. В таком случае в договоре указывается, что

соответствующее денежное требование переходит к финансовому агенту лишь при

неисполнении обязательства, обеспеченного данным требованием. Уступка

денежного требования в обеспечение иного обязательства является

односторонне обязывающим договором, поскольку встречное финансирование в

данном случае не предполагается.

Следует отметить, что отношения факторинга имеют более сложный

характер, чем не требующий лицензии договор цессии, предметом которой также

является уступаемое требование, поскольку, помимо отношений по выплате

определенных денежных сумм в обмен на уступаемое требование, в данном

случае могут возникнуть отношения, связанные с предоставлением

дополнительных финансовых услуг. К числу таких услуг могут относится

бухгалтерская обработка и контроль за счетами, относящимися к переданным

требованиям, страхование риска неплатежа, консультационные, маркетинговые

услуги и т. д., что позволяет рассматривать данный договор как смешанный.

Особое значение имеет возмездный характер факторинга, так как цессии

подобные требования не предъявляются. Хотя очевидно, что требование,

сулящее реальную возможность взыскания, уступается при цессии не

безвозмездно, и кроме того, между коммерческими организациями безвозмездная

передача имущества, в том числе имущественных прав, невозможна в силу ст.

572, 575 ГК РФ, однако, как следует из ст. 382 ГК РФ, право может быть

уступлено и без встречного предоставления.

Если же дополнительные услуги не предоставляются, то договор

факторинга совпадает с договором уступки требования, который может

заключаться любыми субъектами гражданского права, и

специальной лицензии для этого не требуется. На практике возможны

ситуации, когда неправильное использование названия приводит к

недействительности договора. Так, суд признал недействительным договор

финансирования под уступки денежного требования, заключенный между

акционерным обществом и обществом с ограниченной ответственностью,

мотивировав это тем, что последнее, выступавшее в качестве финансового

агента, не имело специальной лицензии на проведение факторинговых операций.

Таким образом, достаточно было заменить название данного договора на

«договор уступки требования» для того, чтобы он был признан действительным.

Основная обязанность по договору клиента уступка денежного

требования, в результате которой происходит перемена лиц в обязательстве и

место кредитора (клиента) занимает финансовый агент.

Об уступке требования либо клиент, либо финансовый агент обязаны

сообщить должнику, что дает возможность финансовому агенту потребовать

уплаты долга непосредственно финансовому агенту. Обязанность должника

произвести выплаты не своему кредитору (клиенту по договору факторинга)

возникает только при условии письменного уведомления о состоявшейся уступке

требования, а при наличии соответствующей просьбы должника -после

предоставления финансовым агентом доказательств того, что уступка имела

место. В соответствии со сложившейся практикой такое уведомление может быть

произведено путем соответствующей надписи на выставленных па оплату счетах.

Если письменного уведомления, а при необходимости и дополнительного

предоставления должнику не последует, он вправе произвести платеж

первоначальному кредитору, т. е. клиенту.

Однако возможны ситуации, когда должник откажется уплатить долг,

основываясь на встречных требованиях, которые он мог бы предъявить

первоначальному кредитору (клиенту). При этом следует различать требования

покупателя, связанные с самим переданным долгом (например, с исполнением

договора поставки), и те, которые не относятся к нему (предъявление

встречного требования к зачету).

Если первые всегда могут быть противопоставлены требованиям

финансового агента, то вторые принимаются во внимание только в том случае,

если они возникли до уступки требования (при этом зачет встречных

требований должен производиться с учетом общих положений обязательственного

права). В том случае, если встречные требования должника к финансовому

агенту окажутся обоснованными, последний вправе предъявить регрессивный иск

к клиенту.

Что касается фактора финансового агента, то его основной обязанностью

по договору является оплата уступленного ему требования. Такая оплата может

производиться как наличными, так и в безналичном порядке, единовременно или

частями. Возможно также предоставление клиенту кредита обеспеченного

будущей уступкой права требования.

Существуют определенные условия, при которых уступаемое требование

идентифицируется. В частности, требование должно быть определено таким

образом, чтобы его можно было идентифицировать уже в момент заключения

договора, а будущее требование - не позднее, чем в момент возникновения.

Отсутствие такой определенности может повлечь признание договора

недействительным. В данном случае имеется в виду такая степень

идентификации, при которой имеется возможность отличить денежное

требование, являющееся предметом уступки, от других сходных требований, не

относящихся к предмету уступки. Так, например, в договоре между фактором и

клиентом может быть указан конкретный договор поставки, содержащий денежные

требования, которые и являются предметом уступки.

Следует отметить, что финансовый агент, как правило, не находится в

партнерских отношениях с должником. Поэтому, получив денежное требование от

клиента, он предпримет все необходимые меры для того, чтобы в кратчайшие

сроки добиться его исполнения, и вряд ли пойдет на отсрочки и другие льготы

для должника. В связи с этим многие хозяйствующие субъекты настаивают на

включении в договоры поставки или купли-продажи условия о запрете передачи

прав, вытекающих из договора третьему лицу без согласия другой стороны. В

таких случаях уступка права требования была бы практически невозможна, а

это, в свою очередь, сделало бы невозможным заключение договора факторинга.

Поэтому для того, чтобы создать максимально благоприятные условия для

коммерческого оборот, Гражданский кодекс установил недействительность

запрета уступки денежного требования. В соответствии с п. 1 ст. 828 ГК РФ

уступка финансовому агенту денежного требования является действительной,

даже если между клиентом и его должником существует соглашение о ее запрете

или ограничении. Таким образом, наличие в договоре оговорки о запрете

уступки денежного требования не препятствует уступке денежного требования

финансовому агенту без согласия должника.

В то же время, если в договоре была предусмотрена ответственность за

нарушение этого положения (например, неустойка), то такая ответственность

может быть применена в отношении стороны, его нарушившей. Если конкретная

форма ответственности не была установлена в договоре, то должник может

требовать возмещения убытков, которые возникли вследствие нарушения этого

условия договора. Примером таких убытков являются дополнительные расходы,

которые отсутствовали бы, если бы обязательство исполнялось первоначальному

кредитору.

Хотя непосредственными участниками договора факторинга являются

финансовый агент и клиент, факторинговые операции были бы невозможны без

участия третьего лица (должника). Таким образом можно говорить, что эти

операции - трехсторонние.

По общему правилу, установленному ч. 1 ст. 833 ГК РФ, в случае

нарушения клиентом своих обязательств но договору, заключенному с

должником, последний не вправе требовать от финансового агента возврата

сумм, уже уплаченных ему по перешедшему к финансовому агенту требованию,

если должник вправе получить такие суммы непосредственно с клиента. Как

известно, случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения своих

обязательств участниками хозяйственного оборота весьма многочисленны, и

поэтому вероятность того, что банки или другие финансовые агенты столкнутся

с требованиями возврата сумм, достаточно велика. Между тем нельзя не

обратить внимания на то обстоятельство, что указанная норма сформулирована

недостаточно четко и при ее практическом применении могут возникнуть

проблемы.

Так, одним из наиболее распространенных договоров в хозяйственной

деятельности является договор поставки. В соответствии со ст. 523 ГК РФ

допускается одностороннее расторжение договора поставки без обращения в суд

по инициативе покупателя в случае неоднократного нарушения сроков поставки

товаров поставщиком. В этом случае покупатель имеет право требовать

возмещения убытков, в том числе возврата ранее выплаченных сумм

(предварительной оплаты). При этом неоднократным признается нарушение,

которое имело место не менее двух раз.

Допустим, поставщик заключил договор факторинга и передал право

требования оплаты поставленных товаров финансовому агенту. В свою очередь

покупатель произвел финансовому агенту оплату. После чего поставщик

допускает однократное нарушение сроков поставки. Возникает вопрос. с кого

покупатель может требовать возврата уплаченных сумм па основании п. 1 ст.

833 ГК РФ.

Формально с финансового агента их получить нельзя, поскольку

существует вероятность того, что будет допущена вторая просрочка поставки и

тогда можно будет расторгнуть договор по правилам ст. 523 ГК РФ и получить

уплаченные суммы с клиента. Единственная возможность состоит в том. чтобы

покупатель предъявил иск к поставщику о возврате полученных сумм и в случае

отказа в удовлетворении иска или невозможности взыскания этих сумм первый

может обратиться напрямую к финансовому агенту. Такая процедура является

более сложной и длительной. Представляется, что эти вопросы должны быть

решены в законодательстве более четко.

При определенных условиях должник все же вправе требовать от

финансового агента возврата полученных им сумм. Так, в соответствии с п. 2

ст. 833 ГК РФ должник, имеющий право получить, непосредственно с клиента

суммы, полученные финансовым агентом в результате уступки требования, тем

не менее вправе требовать возвращения этих сумм финансовым агентом. Однако

в таком случае следует доказать, что финансовый агент не исполнил свое

обязательств осуществить клиенту обещанный платеж, связанный с уступкой

требования. Такие же последствия будут иметь место, если будет доказано,

что финансовый агент произвел такой платеж, зная о нарушении клиентом того

обязательства перед должником, к которому относится платеж, связанный с

уступкой требования.

Формы ответственности сторон за неисполнение или не надлежащее

исполнение договора устанавливаются самими сторонами в договоре. Прежде

всего, клиент несет перед финансовым агентом ответственность за

действительность денежного требования, являющегося предметом уступки. В

данном случае речь идет об ответственности клиента за передачу им не только

действительно существующего, но и юридически действительного требования.

При этом необходимо исходить из того, что клиент как профессионал-

предприниматель должен знать, какие действительно требования передаются

финансовому агенту и каков их характер. В связи с этим ссылки клиента на

то, что он не хотел ввести в заблуждение или не знал о действительном

состоянии задолженности, юридического значения не имеют.

Таким образом, поскольку клиент не отвечает перед финансовым агентом

за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора третьим липом, то

указанный договор можно отнести к аллеаторным (рисковым). Рисковым он

является для финансового агента, поскольку клиент не несет ответственности

в случае неплатежеспособности должника, если по условиям договора клиент

отвечает только за действительность уступаемого требования,

В виде исключения из общего правила в конкретном договор факторинга

может быть предусмотрен так называемый безоборотный факторинг, копа клиент

вообще не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение должником

требования, являющегося предметом уступки в случае предъявления его

финансовым агентом к исполнению, Вместе с тем возможно и установление

оборотного факторинга, когда клиент принимает на себя указанную выше

ответственность пополнения обязательств клиента перед финансовым агентом.

ФАКТОРИНГ - КОМПЛЕКСНОЕ РЕШЕНИЕ ДЛЯ РОСТА ВАШЕГО БИЗНЕСА

Факторинг, как и многие другие финансовые инструменты, пришел в

Россию с Запада. Английское слово factoring происходит от factor —

комиссионер, агент, посредник — и означает выкуп дебиторской задолженности

Поставщика товаров (услуг) с принятием на себя обязанностей по их взысканию

и риска неплатежа. Поставщик продает дебиторскую задолженность (accounts

receivable), то есть те суммы, которые покупатели должны фирме,

специализированному финансовому институту — факторинговой компании, которая

в свою очередь именуется Фактором. Отличие Фактора от других агентов,

например от цессионера, в том, что он вступает во владение долгом, то есть

Поставщик теряет права собственности на дебиторскую задолженность.

Факторинг представляет собой разновидность торгово-комиссионной

операции, которая включает в себя инкассирование дебиторской задолженности,

кредитование оборотного капитала, гарантии кредитных и валютных рисков, а

также информационное, страховое, бухгалтерское, консалтинговое и

юридическое сопровождение Поставщика.

В зависимости от наличия функции финансирования Поставщика

факторинговое обслуживание подразделяется на:

• факторинг с уплатой (with service factoring), который включает

получение задолженности, принятие на себя риска неплатежей и передачу

средств по мере того, как они выплачиваются Покупателем. В российской

практике это называют административным управлением дебиторской

задолженностью. В этом случае комиссионное вознаграждение Фактора

составляет около 0,5—1% от суммы переуступленной дебиторской задолженности.

Величина комиссии варьируется от общего объема задолженности Поставщика,

уменьшаясь с его ростом;

• факторинг с уплатой и финансированием (with service plus finance

factoring) включает выплату Поставщику сразу после поставки товаров до 90%

от их продажной цены, при наличии накладных, акцептованных Покупателем.

Остаток выплачивается после погашения долга. В этом случае Фактор

устанавливает вознаграждение за риск при авансировании (0,5—1,2% от суммы

долга) в зависимости от общего количества дебиторов, переданных на

факторинговое обслуживание. С ростом количества дебиторов риски Фактора

размываются и комиссия снижается. Также Поставщик уплачивает Фактору плату

за использование денежных ресурсов, которая на несколько пунктов выше

ставки по кредитам. Размер этой платы зависит от срока оборачиваемости

дебиторской задолженности Поставщика. В России Фактор обычно требует

предоставления оригиналов документов по произведенной поставке (счет-

фактура и товарно-транспортная накладная), взимая незначительную комиссию

(порядка 50—70 руб. за счет-фактуру) за регистрацию этих документов. В

западной же практике такая составляющая комиссии тоже существует, но часто

Поставщик присылает в факторинговую компанию электронный файл, содержащий

книгу продаж за определенный срок, а оригиналы документов по поставкам

предоставляются позднее. В операциях внутреннего факторинга обычно

участвуют три стороны Поставщик, Покупатель и Фактор. В этом случае схема

факторинга выглядит достаточно просто:

Схема факторингового обслуживания

1 — поставка товара на условиях отсрочки платежа;

2 — уступка права требования долга по поставке банку;

3 — выплата досрочного платежа (до 90% от суммы поставленного товара)

сразу после поставки;

4 — оплата за поставленный товар;

5 — выплата остатка средств (от 10%, после оплаты покупателем) за

минусом комиссии

При покупке счетов факторинговая компания проводит анализ

платежеспособности и добросовестности Покупателя, ибо риски Фактора,

связанные с неоплатой счетов, относятся именно к Покупателю, а не к

Поставщику. Конечно Фактор производит проверку и Поставщика, так как

существует риск предоставления им поддельных документов по поставкам, что

может повлечь за собой финансовые потери Фактора. Во избежание

появления «плохих долгов» от покупки некоторых счетов или долгов отдельных

Покупателей Фактор может отказаться, либо предложить соглашение о покупке

дебиторской задолженности с правом регресса, то есть обратного требования к

Поставщику. В этом соглашении оговариваются срок наступления регресса, на

какие долги он распространяется, в какой срок и каким образом происходит

его исполнение. В России обычно регресс наступает через 30 дней после

истечения отсрочки платежа, но Поставщик имеет возможность с согласия

Фактора продлить отсрочку платежа при наличии объективных трудностей у

Покупателя. Наличие регресса не сводит риски Фактора к нулю, а лишь

снижает их. При факторинге с регрессом Фактор не берет на себя кредитный

риск, то есть риск неплатежа. Покупателя вообще, а принимает ликвидный риск

— риск неоплаты в срок, что происходит гораздо чаще. Российские

покупатели не отличаются четкой платежной дисциплиной, и платеж

Покупателя через 3—5 дней после истечения отсрочки — общепринятая практика.

Стоит отметить, что наличие у Фактора права регрессного требования к

Поставщику несколько снижает для него стоимость факторингового обслуживания

(приблизительно на 15—20%), поэтому для Поставщика имеет смысл переуступать

с правом регресса дебиторскую задолженность надежных Покупателей, имеющих

хорошую и давнюю кредитную историю, снижая тем самым свои издержки на

факторинговое обслуживание.

Факторинг бывает как открытый (disclosed factoring) так и закрытый

(undisclosed factoring). При открытом факторинге дебитор уведомлен о том,

что в сделке участвует Фактор, и осуществляет платежи на его счет, выполняя

тем самым свои обязательства перед Поставщиком. В случае же закрытого

факторинга продавец не хочет раскрывать причин, заставивших его

воспользоваться услугами Фактора. Дебитор не ставится в известность о

наличии договора факторингового обслуживания и продолжает перечислять

средства Поставщику, который в свою очередь индоссирует их в пользу

Фактора. В настоящее время возможность применения закрытого факторинга в

российских условиях ограниченна, так как приводит к резкому увеличению

рисков Фактора. Глава 43 Гражданского кодекса РФ (ст. 830, п. 1) гласит:

«Должник обязан произвести платеж финансовому агенту при условии, что он

получил от клиента либо от финансового агента письменное уведомление об

уступке денежного требования данному финансовому агенту и в уведомлении

определено подлежащее исполнению денежное требование, а также указан

финансовый агент, которому должен быть произведен платеж». Обычно процедуру

уведомления дебитора о переуступке долга Фактору берет на себя Поставщик,

потому что Покупатель воспримет это психологически и технологически проще,

нежели получив это уведомление от Фактора. Некоторые Поставщики перед

принятием решения о перехо-дe на факторинговое обслуживание беспокоятся о

том, что работа Фактора может отразиться на их клиентской базе. На самом

деле конфликт между клиентом и дебитором в первую очередь невыгоден

Фактору, потому что его вознаграждение зависит от оборота Поставщика. Для

Покупателя изменяются лишь реквизиты платежного поручения.

В современной России факторинг еще не столь распространен, как на

Западе, поэтому некоторые Поставщики встречают непонимание со стороны

Покупателей при подписании уведомлений, ибо банк представляется им как

«люди на бронемобиле и с автоматами». Подтверждением того, что схема

факторинга удобна не только для Поставщика, но и для Покупателя, является

то, что российские операторы факторингового рынка успешно взаимодействуют с

такими известными торговыми организациями как ТЦ «Рамстор», 000 «Фелма»

(сеть универсамов «Копейка»), ГУМ, ЦУМ, другие крупные универмаги и

супермаркеты. Если говорить о преимуществах факторинга для Покупателя, то

они не столь очевидны, но все же вот некоторые из них:

• получение товарного кредита (отсрочки платежа), если он не

предоставлялся Поставщиком ранее по причине нехватки оборотных средств или

неприемлемого для него уровня риска. В случае наличия отсрочки платежа —

возможность увеличения ее срока;

• получение более льготных цен (скидки и т.д.) за счет улучшения

платежеспособности самого Поставщика при его расчетах с контрагентами;

• расширение ассортимента продаваемых товаров (услуг), что влечет за

собой привлечение новых покупателей и, как следствие, рост продаж и

прибыльности бизнеса.

Факторинг — незаменимый финансовый инструмент для новых и небольших

компаний, а также для фирм, выбравших банковские лимиты кредитования,

потому что факторинг — беззалоговая форма финансирования, для которой не

нужно наличие кредитной истории. Это не значит, что факторинг не нужен

крупным компаниям. К примеру, компания Parmalat с помощью факторинга

превратилась в известного производителя и продолжает активно пользоваться

им и по сей день. Кроме того, крупные промышленные холдинги на Западе

Страницы: 1, 2, 3, 4