Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств

Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств

Введение.

Говоря о банковской гарантии и удержании как о способах обеспечения

исполнения обязательств, сначала необходимо определить, что же представляет

собой гражданско-правовое обязательство, каковы его характерные особенности

и отличительные черты, например, от вещно-правовых правоотношений.

Гражданско-правовое обязательство представляет собой определенное

правоотношение, в силу которого одно лицо (должник) обязано совершить в

пользу другого лица (кредитора) определенное действие (передать имущество,

выполнить работу, уплатить деньги и т. п.) либо воздержаться от него, а

кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Но для характеристики обязательства недостаточно просто указать на

обязанности должника и права требования кредитора. Ведь, например, основной

обязанностью налогоплательщика является полная и своевременная уплата

налогов, а государство вправе требовать от налогоплательщика неуклонного

исполнения его обязанности и применить меры ответственности в виде штрафа

за неисполнение такого обязательства. Такие правоотношения не являются

гражданско-правовыми и не могут быть признаны обязательством. Дело в том,

что административные, финансовые, налоговые отношения основаны, прежде

всего, на властном подчинении одного субъекта другому, что не допустимо в

гражданских правоотношениях, где главными признаками являются равенство

сторон, автономия воли и имущественная самостоятельность участников.

Необходимо также провести отличие обязательства и от других гражданско-

правовых отношений, например, от правоотношений собственности. Общим

является то, что они аналогично обязательству основаны на равенстве сторон,

автономии воли и имущественной самостоятельности субъектов. Отличие же

заключается в том, что обязательство отражает динамику указанных

гражданских прав и обязанностей. Второй отличительной особенностью является

то, что обязательственные правоотношения носят относительный характер, то

есть обязанности одной стороны совершить определенные действия всегда

противостоит право другой стороны потребовать их выполнения. Право

собственности – абсолютное право. Праву собственника противостоит

обязанность всех, кто имеет с ним отношение воздержаться от действий,

посягающих на право собственности либо нарушающих его. Лишь собственник

может действовать в целях реализации своих полномочий по владению,

пользованию и распоряжению своим имуществом (ст. 209 ГК). Право

собственности фиксирует статику имущественных прав, определяя имущественный

статус участников правоотношений.

Но нельзя не отметить, что такое деление на абсолютные и

относительные, вещные и обязательственные правоотношения носит довольно

условный характер. Действительно существует немало гражданских

правоотношений, имеющих смешанный вещно-обязательственный характер.

Например, обязательства по передаче имущества имеют в качестве объекта

второго плана вещь. Скажем, предметом договора купли-прдажи признается

возмездная передача имущества в собственность покупателя (п.1 ст.455 ГК).

Кроме того, целый ряд обязательственных прав кредитора защищаются

вещно-правовыми способами от любого и каждого, кто на них посягает. К

примеру, права на виндикационный и негаторный иск предоставляются не только

собственнику, но и всякому лицу, которое владеет имуществом по основанию,

предусмотренному законом или договором: арендатору, залогодержателю,

доверительному управляющему (ст.305 ГК).

Тем не менее, такое деление на вещные и обязательственные

правоотношения имеет большое практическое значение, ибо их правовое

регулирование строится из преймущественно-обязательного или преймущественно-

вещного характера соответствующих правоотношений.

Итак, в соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской

Федерации «в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в

пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать

имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т. п., либо воздержаться от

определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника

исполнения его обязанности».

Известно, что еще в дореволюционной цивилистике обращалось внимание на

неудачное применение к гражданско-правовым отношениям самого термина

«обязательство». Так, Д. И. Мейер, указывал, «что лучше называть это

юридическое отношение именно правом требования или употреблять выражение

право на чужое действие, так как все юридические отношения сводятся к

правам и все гражданское право составляет учение о правах и соответствующих

правам обязательствах; если же употреблять выражение обязательство, то само

право становиться как бы на второй план».

Обязательство имеет определенный субъектный состав (стороны

обязательства): должник – лицо, обязанное передать имущество, выполнить

работу, оказать услугу, совершить иные действия, и кредитор – лицо, которое

вправе потребовать от должника исполнить его обязанность (п.1 ст.308 ГК).

Но реально на стороне как должника, так и кредитора могут находиться

несколько лиц, также в гражданском обороте преобладают двусторонние

обязательства, когда обе стороны в обязательстве выступают в качестве

должника в одном обязательстве и в качестве кредитора в другом. По этому

принципу построены почти все обязательства в сфере предпринимательства.

Например, по договору аренды арендатор обязан уплатить арендную плату, но

вместе с тем он вправе требовать от арендодателя арендуемого им имущества.

Как видно из приведенного выше примера одним из оснований

возникновения обязательства является договор, но обязательства возникают и

из других указанных в законе оснований. Они могут возникать вследствие

причинения вреда (деликтные обязательства). Содержание такого обязательства

составляют обязанности лица, причинившего вред личности или имуществу

гражданина (юридического лица) возместить его в полном объеме и

соответственно право потерпевшего лица потребовать возмещения причиненного

вреда (п.1 ст. 1064 ГК). Сейчас особое значение приобретают положения об

обязательствах, возникших вследствие неосновательного обогащения (п.1

ст.1102 ГК). Должником в таком обязательстве является лицо, которое без

установленных законом или сделкой оснований приобрело или сберегло

имущество за счет другого лица (кредитора) и поэтому обязано возвратить

последнему неосновательно полученное (сбереженное) имущество.

В ряде случаев источником возникновения обязательств является судебное

решение: например, в ситуации, когда на рассмотрение суда сторонами

переданы разногласия, возникшие при заключения договора.

Обязательства могут возникнуть также из сделок, из актов

государственных организаций и органов местного самоуправления в случаях,

предусмотренных законом.

Действующий Гражданский кодекс Российской Федерации уделяет большое

внимание защите прав кредиторов в случае неисполнения или ненадлежащего

исполнения должником своих обязательств. В целях предотвращения или

уменьшения размера негативных последствий, причиненных должником,

обязательство может быть обеспечено одним из способов, указанных в

Гражданском кодексе.

Обеспечение исполнения договорных обязательств.

Заключая гражданско-правовые сделки, предприятия как субъекты

гражданского оборота часто сталкиваются с проблемой надлежащего исполнения

обязательств со стороны контрагентов. При этом особое внимание юридических

лиц к проблеме обеспечения исполнения обязательств обусловлено, конечно, их

заинтересованностью в том, чтобы избежать негативных последствий, которые

могут возникнуть в результате нарушения партнерами положений договоров.

Кроме того, возможность предоставить своему партнеру тот или иной способ

обеспечения обязательств является необходимым условием заключения

гражданско-правовых сделок. Так, например, в настоящее время большинство

коммерческих банков при оформлении кредитных договоров требует

подтверждения надлежащего исполнения должником своих обязательств путем

предоставления ему тех или иных способов обеспечения.

Институт обеспечения исполнения обязательств – один из традиционных

институтов в гражданском праве. Многие из способов обеспечения обязательств

были известны еще римскому праву. Это задаток, неустойка, залог и

поручительство. Были они и известны российскому и советскому гражданскому

праву. Появление этих способов обеспечения обязательств было обусловлено

тем, чтобы защитить права кредиторов. Ведь кредитор должен быть уверен в

том, что его имущественные интересы будут соблюдены, что должник выполнит

взявшие на себя обязательства. В случае же если права кредитора будут

нарушены, то есть обязательство не будет выполнено или будет исполнено

ненадлежащим образом, то именно эти способы обеспечения исполнения

обязательств гарантируют кредитору возмещение убытков, которые он понесет в

случае неисполнения обязательства должником. Наконец, такие способы

обеспечения обязательств побуждают должника к своевременному исполнению

возложенного на него обязательства, ведь в случае просрочки, либо

ненадлежащего исполнения, либо неисполнения обязательства, для должника

наступят неблагоприятные, невыгодные для него последствия. Также, можно

заметить, что кредитор охотнее идет на заключение того или иного договора,

если он обеспечен таким акцессорным (дополнительным) обязательством, ведь

это гарантирует ему, что обязательство будет надлежащим образом исполнено.

Исследуя дореволюционное законодательство и гражданско-правовую

доктрину, также можно выделить перечисленные выше способы обеспечения

обязательств. В частности Анненков писал: «Под обеспечением следует

понимать средства или способы, направленные на укрепление обязательства, т.

е. на придание им большей верности в отношении, разумеется, ничего иного,

как получения по ним удовлетворения верителем, или, все равно, как говорит

Мейер, приемы для доставления обязательственному праву той твердости,

которой недостает ему по существу, как праву только на действие другого

лица». Иными словами речь идет о неких гарантиях, так необходимых

обязательству для того, чтобы он работало, а если быть точнее, то

кредитору, позволяющих быть уверенным последнему в соблюдении его

имущественных интересов.

Способы обеспечения исполнения обязательств предусмотрены не только

российским гражданским правом, но и гражданскими законодательствами стран

континентальной Европы, а также англо-американской правовой доктриной.

Например, Единообразный торговый кодекс США включает в себя раздел 9

«Обеспечение сделок». «Настоящий раздел применяется к обеспечительным

интересам, созданным посредством договора, включая ручной залог, цессию,

ипотеку движимости, доверительную собственность на движимое имущество,

договор за печатью о доверительной собственности, право удержания,

принадлежащее фактору, доверительную собственность на оборудование,

условную продажу, аренду и консигнацию, предназначенные служить...».

Итак, способы обеспечения исполнения обязательств призваны обеспечить

точное и неукоснительное исполнение должником своих обязательств, плюс к

тому они уменьшают размер негативных последствий для кредитора в случае

неисполнения таковых должником.

Гражданский кодекс Российской Федерации наряду с традиционными

способами обеспечения исполнения обязательств (залог, неустойка,

поручительство, задаток) вводит два новых способа (по сравнению с ГК

1964г.). Это банковская гарантия и удержание имущества должника.

Принципиальным отличием положений об обеспечении обязательств от ранее

действующего законодательства является то, что законом либо договором могут

быть предусмотрены и иные способы обеспечения обязательств помимо тех,

которые предусмотрены п1. ст. 329 ГК. Главное, чтобы соответствующие

условия договора не противоречили императивным правовым нормам гражданского

законодательства. Стороны по своему усмотрению могут выбирать любой из

способов обеспечения исполнения обязательств. Необходимо заметить, что все

эти способы различаются по степени воздействия на должника и по методам

достижения цели. Поэтому стороны должны выбрать наиболее приемлемый способ

относительно конкретной ситуации и сущности основного обязательства.

Например, банковская гарантия, залог и поручительство повышают для

кредитора вероятность того, что обязательство будет должным образом

исполнено. Неустойка же чаще всего используется для обеспечения

обязательств, вытекающих из договоров об оказании услуг либо выполнении

работ, так как интерес кредитора заключается не в получении денежной суммы,

а в достижении определенного результата. Важно учитывать и тот факт, что

любой из видов обеспечения исполнения обязательства является дополнительным

(акцессорным) по отношению к обеспечиваемому обязательству. Проявляется эта

специфика во многих факторах:

. недействительность основного обязательства влечет за собой

недействительность обеспечивающего его обязательства, и

наоборот, недействительность акцессорного обязательства не

влечет за собой недействительность основного обязательства (п.2

и 3 ст.329 ГК)

. прекращение основного обязательства, как правило, влечет и

прекращение его обеспечения (ст.352, 367 и др.)

. обеспечительное обязательство следует за основным при переходе

прав кредитора другому лицу, например, при уступке прав

требования по основному обязательству.

Но существуют и исключения из этих правил. Например, Гражданский

кодекс допускает последующий залог, если он не запрещен предшествующими

договорами о залоге (ст.342 ГК). Совершенно особое положение среди способов

обеспечения исполнения обязательств занимает банковская гарантия:

обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними

от основного обязательства (ст.370 ГК).

Принципиальным отличием ныне действующего законодательства от Гражданского

кодекса 1964г. является то, что сейчас законодатель оставил открытым

перечень возможных способов исполнения обеспечения обязательств. Это

означает, что как законом, так и договором могут быть предусмотрены иные

способы обеспечения обязательств. В своей работе, прежде всего мне хотелось

бы обратить внимание на такие способы обеспечения исполнения обязательств

как банковская гарантия и удержание.

Банковская гарантия.

Что же такое банковская гарантия? Какова ее сущность? Что отличает ее

от других способов обеспечения исполнения обязательств? На эти и на

некоторые другие вопросы необходимо ответить для раскрытия этого понятия.

Как уже отмечалось выше банковская гарантия – это одна из новаций

Гражданского кодекса. Российское законодательство, а точнее статья 368

Гражданский кодекс РФ, дает такое определение банковской гарантии: в

соответствии с этим способом обеспечения исполнения обязательств банк, иное

кредитное учреждение либо страховая компания (гарант) выдают по просьбе

другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору

принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом

обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром требования об ее

уплате. Несмотря на новизну банковской гарантии для отечественного

законодательства, в юридической литературе различные авторы пытаются

выявить в банковской гарантии черты, свойственные другим способам

обеспечения исполнения обязательств и делающие ее похожей на них. Многие

ученые сравнивают существующую банковскую гарантию с гарантией,

установленной ГК 1964 года (ст.210). Но в ГК 1964г. гарантия представляла

собой разновидность поручительства, приспособленного к администартивно-

командной системе управления экономических отношений. Некоторые современные

авторы сравнивают банковскую гарантию с договором страхования. Т.А.

Фадеева, например, полагает, что основанием привлечения гаранта к уплате

бенефициару денежной суммы является т.н. гарантийный случай. Тем не менее,

на мой взгляд, банковская гарантия является совершенно самостоятельным

способом обеспечения исполнения обязательств, имеющим свои характерные

черты.

Несмотря на то, что правовой режим заключения соглашения и исполнения

обязательств по банковской гарантии нормативно достаточно урегулирован,

арбитражная практика показывает, что проблемы, связанные с заключением и

исполнением обязательств по банковской гарантии, остаются весьма

актуальными. Анализируя конкретный нормативно-правовой материал –

Гражданский кодекс РФ - необходимо выделить следующие существенные черты

банковской гарантии, призванной обеспечить должное исполнение принципалом

своих обязательств. Прежде всего, необходимо отметить особый субъектный

состав участников данных правоотношений. Принципал – лицо, обратившееся к

гаранту с просьбой о выдаче банковской гарантии – должник по основному

обязательству. Бенефициар – лицо, наделенное правом требования исполнения

обязательства должником либо гарантом, - кредитор в основном обязательстве.

Банковская гарантия представляет собой облекаемое в письменную форму

односторонне обязательство, по которому гарант обязуется уплатить

бенефициару во имя обеспечения исполнения основного обязательства

определенную банковской гарантией денежную сумму. Односторонний характер

банковской гарантии свидетельствует о том, что в силу п. 2 ст. 154 ГК РФ

обязанности по гарантии возникают именно у гаранта. При этом данное

положение не означает, что у принципала отсутствуют какие-либо обязанности

перед гарантом - в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ принципал уплачивает

гаранту вознаграждение за выдачу банковской гарантии.

Право бенефициара реализуется путем предъявления письменного

требования, которое должно соответствовать условиям, содержащимся в самой

банковской гарантии. Гарантом по банковской гарантии может выступать только

специальный субъект, отвечающий требованиям законодательства, а именно

банк, кредитное учреждение или страховая организация (ст. 368 ГК РФ).

Предприятие, изъявившее желание заключить с юридическим лицом соглашение о

предоставлении банковской гарантии, должно убедиться в наличии у

потенциального гаранта лицензии, выданной Центральным банком РФ (ст. 1

Федерального закона от 02.12.90 N 395-1 "О банках и банковской

деятельности"), либо лицензии, выданной Федеральной службой РФ по надзору

за страховой деятельностью (ст. 6 Закона РФ от 27.11.92 N 4015-1 "О

страховании"). В случае если у гаранта отсутствует лицензия, подтверждающая

правомерность осуществления кредитной или страховой деятельности,

соглашение о банковской гарантии считается недействительным с момента его

заключения как противоречащее нормам закона (ст. 168 ГК РФ).

Основной целью предоставления банковской гарантии является обеспечение

надлежащего выполнения принципалом своих обязательств перед бенефициаром

(п. 1 ст. 369 ГК РФ). При этом ГК РФ не содержит положений,

предусматривающих признание банковской гарантии недействительной и

соответственно не подлежащей удовлетворению в силу недействительности

основного обязательства. Если даже гаранту до удовлетворения требования по

банковской гарантии стало известно о недействительности основного

обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. В

этой ситуации гарант должен немедленно уведомить об этом бенефициара и

принципала и после получения повторного требования бенефициара исполнить

свои обязательства по банковской гарантии (п. 2 ст. 376 ГК РФ). Следует

отметить, что несмотря на определенную независимость банковской гарантии от

основного обязательства, заключение соглашения о ее предоставлении, равно

как и о любом другом способе обеспечения обязательств, возможно только при

наличии основного обязательства. Данный вывод подтверждается основными

признаками банковской гарантии, которые заключаются в следующем.

1. Наличие функции обеспечения банковской гарантией обязательства

принципала. В соответствии с п. 1 ст. 369 ГК РФ целью предоставления

банковской гарантии является именно обеспечение надлежащего исполнения

принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

2. Поводом для возникновения отношений между гарантом и принципалом

является существование (намерение заключить) гражданско-правовых сделок, по

условиям которых принципал является (становится) должником перед третьим

лицом (бенефициаром).

3. Основанием для предъявления требований к гаранту является нарушение

обязательств со стороны принципала по отношению не к гаранту, а к

бенефициару по основному обязательству. Иными словами, основанием для

выполнения гарантом его обязательств является особое положение сторон,

возникающее по основной сделке, в которой гарант не является субъектом.

Игнорирование сущности обеспечения банковской гарантии, а также

обязательной связи между банковской гарантией и основным обязательством, в

обеспечение которого она была выдана, может служить основанием для принятия

арбитражным судом решения об отказе в удовлетворении исковых требований.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 13.01.98 N 6318/97 было принято

решение об отмене постановления апелляционной инстанции и об удовлетворении

Страницы: 1, 2