Обеспечение возврата кредита в современных условиях

к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь

необоснованно полученное.

Банковская гарантия (как и поручительство), являясь средством

погашения кредитных обязательств, довольно удобна. И потому часто

используется кредиторами, которые стремятся избежать финансовых потерь.

Международная Торговая Палата (МТП) подготовила ряд документов,

обобщающих международные правила, касающиеся банковских гарантий, в том

числе «Унифицированные правила по договорным гарантиям» №325;

«Унифицированные правила для гарантий по требованию» №458; «Введение в

«Унифицированные правила для гарантий по требованию» №510; и «Банковские

гарантии в международной торговле» № 930.[8]

В «Унифицированных правилах по договорным гарантиям» МТП, действующих

с 1992г., дается следующее определение: «Под банковской гарантией

понимается безотзывное обязательство банка выплатить указанную в ней сумму

в случае, когда третье лицо не произведет определенного исполнения.

Гарантия является самостоятельным обязательством, не зависящим от отношений

по основному долгу или договору между кредитором и основным должником.

Путем выдачи гарантии банк обязуется платить по первому требованию, если

содержащиеся в тексте гарантии условия выполнены. Гарантия, как правило,

подчиняется праву страны выставившего ее банка».

Ниже рассматриваются вопросы, связанные с банковской гарантией на

возврат кредита как одного из способов обеспечения его погашения.

В соответствии с международными требованиями в банковской гарантии

должны быть отражены следующие сведения:

- наименование принципала, гаранта и бенефициара;

- контракт в обеспечение обязательств, по которому выдается

гарантия;

- максимальная сумма, которая должна быть выплачена;

- наименование валюты платежа;

- срок действия гарантии или указанные события, наступление

которого приводит к его аннулированию;

- способы заявления требования платежа;

- возможности уменьшения суммы обязательства.

В тексте гарантии должно содержаться указание на ее безотзывный

характер.

Если содержание гарантии соответствует упомянутым Унифицированным

правилам, то целесообразно сделать ссылку на этот документ.

Банковская гарантия и поручительство как способы обеспечения

выполнения основного обязательства (по погашению кредита) имеют много общих

характеристик. Кроме банка-кредитора и заемщика, в ссудных операциях

участвует также банковский гарант или поручитель. Однако между банковской

гарантией и поручительством имеются определенные различия:

1. Банковская гарантия (в отличие от поручительства) не зависит от

основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она

была выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это

обстоятельство.

2. По субъектам обязательства. В качестве банковских гарантов могут

выступать только кредитные учреждения, а в качестве поручителей

– различные юридические и физические лица.

3. По форме установления отношений. Банки-гаранты подписывают с

банками-кредиторами договор банковской гарантии или направляют

им гарантийное письмо. Отношения поручительства устанавливаются

в результате заключения договора поручительства между банком-

кредитором и поручителем.

Финансисты обращают внимание на то, что банку, компании, частному лицу

следует проявлять чрезвычайную осторожность при решении вопроса о выдаче

гарантии.

Многие (особенно малоопытные гаранты) даже не предполагают, что им

придется пережить, когда окажется, что заемщик либо не может, либо не хочет

погасить взятый кредит.

Опытный британский финансист Кристофер А. Блумфилд советует не

пренебрегать некоторыми правилами при выдаче гарантий. Для этого следует

убедиться в том, что вы:

1. Верите в надежность сделки, которую Вам предстоит гарантировать;

2. Детально разобрались в ее сути и вопросах погашения выделенного

кредита;

3. Договорились с банком-кредитором о представлении гарантии на

определенную сумму, приемлемую для вас и не превышающую

многократно стоимость ваших активов.[9]

В соответствии с законодательством, действующим в Республике Молдова,

банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение заемщиком его

основного обязательства перед бенефициаром (кредитором). За выдачу

банковской гарантии заемщик уплачивает гаранту вознаграждение.

В законодательстве предусмотрены следующие особенности этой формы

обеспечения:

- безотзывность;

- непередаваемость прав;

- момент вступления в силу.

Безотзывная гарантия – это гарантия, которая не может быть отозвана,

аннулирована или изменена банком-гарантом без предварительного согласования

с банком-кредитором. Однако законом не запрещается применение отзывной

гарантии. Если в договоре о банковской гарантии четко написано: «настоящая

банковская гарантия является отзывной гарантией», это означает, что гарант

может в любой момент и без предварительного уведомления кредитора

аннулировать выданную гарантию. И если кредитор соглашается на такое

обеспечение платежа должником, как отзывная гарантия, это ничего, кроме

разочарования кредитора, не может вызвать. Ясно, что денег по такой

гарантии кредитор никогда не получит. Поэтому кредиторам следует быть

достаточно внимательными и предусмотрительными.

Непередаваемость прав на банковскую гарантию значит, что принадлежащие

бенефициару (кредитору) по банковской гарантии право требования к гаранту

не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

На практике могут быть предусмотрены в гарантии иные случаи ее

вступления в силу, в том числе:

- после перечисления заемщиком гаранту комиссионного

вознаграждения в размере, составляющем определенный процент от

гарантированной суммы;

- с момента зачисления всей суммы получаемого заемщиком кредита на

указанный им счет;

- только в случае использования кредита на цели, предусмотренные в

кредитном договоре и т.д.

Требование кредитора об исполнении банковской гарантии должно быть

представлено кредитором гаранту:

- в письменной форме с приложением в указанных в гарантии

документов;

- содержать указание, в чем состоит нарушение заемщиком основного

обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия;

- до окончания определенного в гарантии срока, на который она

выдана.

Затем гаранту предстоит выполнить определенные обязанности, которые

возникают по получению требования бенефициара:

- без промедления уведомить об этом заемщика и передать ему копии

требования со всеми сопроводительными документами;

- рассмотреть требование кредитора с приложенными к нему

документами в разумный срок и установить, соответствует ли это

требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

В соответствии с общепринятыми нормами документы должны, в первую

очередь, подтверждать неисполнение принципалом обязательств, обеспеченных

гарантией. Однако сбор ряда документов, осуществить который бенефициару

будет сложно (особенно, если он ограничен сроками), значительно уменьшает

возможность получения им платежа по банковской гарантии. Такими документами

могут быть:

- решение суда, арбитражного суда, устанавливающие факт

неисполнения принципалом денежного обязательства, обеспеченного

гарантией;

- отказ заемщика (с подписью руководителя и печатью организации)

исполнить денежное обязательство, обеспеченное гарантией;

- другие документы, которые представлены в ненадлежащей форме и в

срок действия гарантии будет невозможно определить.

Если срок действия гарантии недостаточен для сбора документов, которые

необходимо бенефициару приложить к требованию об уплате денежной суммы по

гарантии, то и платеж он взыскать не сможет. Так, если срок гарантии

ограничивается 1,5 - 2 месяцами со дня наступления срока исполнения

обязательства, обеспеченного гарантией, и в банковской гарантии содержится

условие, требующее приложения решения суда, вступившего в законную силу, то

бенефициар, скорее всего в такой срок не уложится.

Таким образом, чрезвычайно важно, чтобы перечень документов, которые

должны быть предложены к требованию кредитора, был тесно связан со сроками

действия гарантии.

Гарант может при определенных обстоятельствах отказать кредитору в

удовлетворении его требования по банковской гарантии, например, если:

- это требование либо приложение к нему документы не соответствуют

условиям гарантии;

- представлены гаранту по истечении определенного в гарантии

срока.

В этом случае гарант обязан незамедлительно уведомить кредитора об

отказе удовлетворить его требования по гарантии.

Гарантия оформляется направлением гарантом кредитору гарантийного

письма.

Гарантийное письмо – это документ, удостоверяющий договор между банком-

кредитором с гарантом.

Из договора банковской гарантии должно ясно следовать, за исполнение

какого обязательства дана гарантия, кому она дана (наименование кредитора)

и за кого (наименование должника).

Законом предусматриваются самые различные обстоятельства, когда

обязательства банка-гаранта перед кредитором прекращаются. Это происходит:

1. когда кредитору уплачена сумма, на которую выдана гарантия;

2. В случае окончания определенного в гарантии срока, на который

она выдана;

3. В случае отказа кредитора от своих прав по гарантии и

возвращения ее гаранту;

4. Вследствие отказа кредитора от своих прав по гарантии путем

письменного заявления об освобождении гаранта от его

обязательств.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без

промедления уведомить об этом заемщика.

Гарант вправе потребовать от заемщика в порядке регрессии возмещения

сумм, уплаченных кредитору по банковской гарантии, что определяется

погашением, во исполнение которого была выдана гарантия.

В зарубежной практике банковская гарантия получила широкое

распространение и в условиях жесткой конкуренции на этом рынке услуг

сложилась довольно умеренные ставки комиссионных банков-гарантов, которые

составляют 0,1-0,8% от суммы гарантии. В России в условиях экономической и

правовой нестабильности, высоких банковских рисков этот показатель

достигает 4-10%. В Республике Молдова банки могут установить, по

согласованию, комиссионные в размере 1,5-2% годовых от суммы, указанной в

гарантии.

В качестве одной из форм исполнения обязательств является задаток.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договорившихся

сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в

доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в

письменной форме.

Аванс – это денежная сумма (или иная имущественная ценность), которая

передается в счет исполнения договорного обязательства. Аванс учитывается в

счет окончательного платежа, предусмотренного договором. Аванс в отличие от

задатка не является способом обеспечения обязательств, поскольку при

исполнении обеспечения обязательства аванс подлежит возврату. Однако на

практике иногда эти понятия смешиваются, поэтому следует иметь в виду, что

всякий предварительный платеж считается авансом, если в письменном

соглашении сторон договора прямо не указано, что этот платеж является

задатком. В международной торговле дорогостоящим оборудованием и другими

товарами широкое распространение получили авансы как форма кредитования

экспортеров импортерами. Величина аванса при подобном импорте составляет 10

- 15% суммы контракта.

Соглашение о задатке независимо от его формы должно быть совершено в

письменной форме. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма,

уплаченная в счет причитающихся от партнера платежей, задатком (в

частности, наблюдение пункта о письменной форме соглашения), эта сумма

считается авансом, если не доказано иное.

Какова же судьба задатка вследствие прекращения и неисполнения

обязательства, которое он обеспечивает?

Задаток должен быть возвращен давшей его стороне:

- при прекращении обязательства до начала его исполнения по

согласованию сторон;

- вследствие невозможности исполнения обязательства, если это

вызвано обстоятельством, за которое ни одна из сторон не

отвечает.

Если за неисполнение договора несет ответственность сторона, давшая

задаток, он остается у другой стороны, которая его получила. Если за

неисполнение договора несет ответственность сторона, получившая задаток,

она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того,

сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой

стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено

иное.

Суть следующего способа, как формы обеспечения исполнения

обязательства, в том, что кредитор, у которого находится вещь, подлежащая

передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе удерживать ее до

тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено должником.

Удерживанием вещи могут обеспечиваться также требования:

- хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на

нее и других убытков, или

- возникшие из обязательства, стороны которого действуют как

предприниматели.

В отличие от договора залога, заключаемого в обеспечение основного

обязательства, удержание осуществляется без подписания отдельного договора.

Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что

после поступления этой вещи в его владение, права на нее были приобретены

третьим лицом.

Требование кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее

стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения

требований, обеспеченных залогом.

Страхование – это отрасль национальной экономики, способная оказать

стабилизирующее – стимулирующее воздействие на улучшение инвестиционного

климата и весь ход реформы в Республике Молдова. Однако в силу различных

политических и экономических причин потребности экономики и населения в

качественных страховых услугах удовлетворяются пока еще в незначительной

степени. Это положение верно как для страхования в целом, так и для одной

из его ниш – страхования ответственности за непогашение кредита.

Данный вид страхования является взаимовыгодной сделкой для всех

участников. Так, в частности, предприятие – заемщик гарантируется от потери

деловой репутации из-за несвоевременного погашения кредита, банк получает

высокие гарантии возвратности кредита, хотя и не является прямым участником

страховой сделки. Страховая компания получает вознаграждение за свои услуги

в виде страхового тарифа.

Страхователь – это физическое или юридическое лицо, вступающее в

отношения со страховщиком, уплачивающее страховые взносы и имеющее право по

закону или на основании договора получить страховое возмещение или

страховую сумму при наступлении страхового случая.

Страховщик – это юридическое лицо, являющееся коммерческой

организацией и имеющее разрешение (лицензию) на осуществление страхования

соответствующего вида. Он принимает на себя обязательство возместить

страхователю ущерб, либо выплатить страховую премию.

Страховая сумма – это сумма, в пределах которой страховщик обязуется

выплачивать страховое возмещение для покрытия ущерба вследствие страхового

случая. Страховая сумма определяется сторонами по их усмотрению. Как

правило, страховщик выплачивает страхователю возмещение в размере от 50 до

90% суммы непогашенного заемщиком кредита (и процентов по нему).

Страховой случай – это событие, при наступлении которого в силу закона

или договора страховщик обязан выплатить страховое возмещение.

Под страховой премией понимается плата за страхование, которую

страхователь обязан уплатить страховщику в порядке и сроки, которые

установлены договором страхования. Страховщик при определении размера

страховой премии, подлежащей выплате по договору страхования, вправе

применять разработанные им страховые тарифы.

Под страховыми тарифами понимается шкала показателей, с помощью

которой определяется размер страховой премии, взимаемой с единицы страховой

суммы с учетом объекта страхования и характера страхового риска.

Отношения между страхователем и страховщиком определяются в договоре

страхования, разновидностью которого является договор страхования

ответственности за непогашение кредита.

Условия, на которых заключается договор страхования, могут быть

определены в стандартных Правилах страхования соответствующего вида,

принятых, одобренных или утвержденных страховщиком либо объединением

страховщиков.

Юристы полагают, что если договором или законом момент вступления

договора страхования в силу (заключения) не определен, то он наступает при

получении первого взноса, а до этого страховые отношения между сторонами

отсутствуют. Если договором страхования установлен иной момент вступления

его в силу или страховая премия вносится в рассрочку, то в договоре, как

правило, указывают срок уплаты страховых взносов.

При анализе готовящегося договора страхования сторонам следует

обратить внимание на то, каким образом дано определение страхового случая,

имеется ли достаточный срок для предъявления претензий, когда он наступит,

кто извещает страховщика о наступлении страхового случая, как и когда

производится страховое возмещение?

Страховым случаем при страховании ответственности за непогашение

кредита признается не возврат кредитных средств, вызванный различными

причинами, в том числе:

- несостоятельностью (банкротством) заемщика;

- неисполнением (ненадлежащим исполнением) заемщиком своих

обязательств по кредитному договору, если это вызвано

обстоятельствами, за которые заемщик не отвечает (форс-мажорными

обстоятельствами).

Одной из форм обеспечения возврата кредита является вексель как

письменное долговое обязательство.

Вексель – это ценная бумага, представляющая собой составленное по

утвержденной законом форме безусловное письменное долговое денежное

обязательство, выданное одной стороной (векселедателем) другой стороне

(векселедержателю).

Различают два вида векселей: простой и переводной. Простой вексель

представляет собой ничем не обусловленное обязательство векселедателя

уплатить по наступлении срока определенную сумму денег векселедержателю.

Переводной вексель (тратта) содержит письменный приказ векселедателя

(трассанта), адресованный плательщику (трассату), об уплате указанной в

векселе суммы третьему лицу – держателю векселя (ремитенту). Трассат

становится должником по векселю только после того, как акцептует вексель,

то есть согласится на его оплату, поставив на нем свою подпись

(акцептованный вексель).

Акцептант переводного векселя (как и векселедатель простого векселя)

является главным вексельным должником, он несет ответственность за оплату

векселя в установленный срок.

Вексель – безусловное денежное обязательство, т.к. приказ трассанта

переводного векселя и обязательство векселедателя не могут быть ограничены

никакими условиями.

Специфика правовой природы векселя в том, что он одновременно сочетает

в себе свойства делового обязательства, ценной бумаги и расчетного

средства.

Вексель должен иметь строго установленную законом форму, т.е.

содержать ряд определенных реквизитов:

1. Вексельная метка – один из реквизитов переводного векселя,

включенный в текст наименования «вексель», написанный на том

языке, на котором составлен документ;

2. Простое и ничем не обусловленное предложение (или обещание)

оплатить определенную сумму;

3. Наименование того, кто должен платить (плательщика);

4. Указание срока платежа;

5. Указание места, в котором должен быть совершен платеж;

6. Наименование того, кому или по приказу кого платеж должен быть

совершен;

7. Указание даты и места составления векселя;

8. Подпись того, кто выдает вексель (векселедателя).

Документ, в котором отсутствует какой-либо из вышеуказанных

реквизитов, не имеет силы переводного векселя, за исключением следующих

случаев:

a) переводной вексель, срок платежа, по которому не указан,

рассматривается как подлежащий оплате по предъявлении;

b) при отсутствии особого указания место, обозначенное рядом с

наименование плательщика, считается местом платежа и местом

жительства плательщика;

c) переводной вексель, в котором не указано место его составления,

признается подписанным в месте, обозначенном рядом с

наименование векселедателя;

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5