Курсовая: Банковская гарантия и удержание как способы обеспечения исполнения обязательств

гарантии.

Вместе с тем, как указал Президиум ВАС РФ, данный вывод не соответствует

материалам дела, поскольку между принципалом и бенефициаром существовали

обязательства, связанные с куплей-продажей ценных бумаг, в результате которых

принципал (гражданин) передал в собственность бенефициара дорожные чеки,

эмитированные иностранными банками, а бенефициар принял их и уплатил за них

определенную денежную сумму.

Таким образом, доказав наличие заключенного обязательства, в обеспечение

которого была выдана банковская гарантия, Президиум ВАС РФ рассмотрел спор по

существу, в результате чего было принято решение об удовлетворении исковых

требований.

Исследуя институт банковской гарантии, следует отметить, что в отличии от

поручительства, одним из оснований прекращения которого является

непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок

установленный поручительством, по банковской же гарантии бенефициар должен

обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному

требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в

требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного

обязательства, в обеспечение которого выдана банковская гарантия; требование

должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374

ГК).

Как уже упоминалось выше и судебная практика это доказывает, что между

участниками гражданско-правового оборота возникает немало проблем при

заключении и исполнении обязательств по банковской гарантии. Вот, например,

рассмотрен случай, взятый из судебной практики, где стороны, составляя

соглашение о банковской гарантии, нарушили саму суть этого способа

обеспечения исполнения обязательств.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассмотрел протест

заместителя Генерального прокурора Российской Федерации на решение от

19.09.95 и постановление апелляционной инстанции от 24.10.95 Арбитражного

суда Удмуртской Республики по делу N 14/75.

Заслушав и обсудив доклад судьи и выступление заместителя Генерального

прокурора Российской Федерации, поддержавшего протест, Президиум установил

следующее.

Коммерческий банк "Ижмашбанк" обратился в Арбитражный суд Удмуртской

Республики с иском к Инновационному коммерческому транспортному банку

(Инкотрансбанк) в лице его Ижевского филиала о взыскании 250 000 000 рублей -

суммы по банковской гарантии от 02.03.95. Решением от 19.09.95 в

удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением апелляционной

инстанции от 24.10.95 решение суда оставлено без изменения. В кассационном

порядке законность и обоснованность решения и постановления не проверялись. В

протесте заместителя Генерального прокурора Российской Федерации предлагается

состоявшиеся судебные акты отменить и удовлетворить исковые требования.

Рассмотрев протест, Президиум не находит оснований для его удовлетворения.

Между КБ "Ижмашбанк" и ИЧП "Алане" заключен договор от 03.03.95 о

предоставлении кредита в сумме 250 000 000 рублей со сроком возврата до

03.06.95. В обеспечение обязательства заемщика по кредитному договору

Ижевским филиалом Инкотрансбанка выдана банковская гарантия от 02.03.95 со

сроком действия три месяца с момента ее выдачи. В соответствии с пунктом 1

статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия

обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед

бенефициаром (основного обязательства). Срок исполнения заемщиком основного

обязательства по возврату кредита наступал 03.06.95, а срок действия

банковской гарантии истекал 02.06.95, то есть на день раньше. При таких

обстоятельствах при выдаче данной банковской гарантии изначально

отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному

обязательству, срок исполнения которого наступал позже, чем истекал срок

действия гарантии. Следовательно, банковская гарантия является

недействительной сделкой, не порождающей соответствующие ей правовые

последствия, и исковые требования бенефициара к гаранту подлежали отклонению.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации постановил:

решение от 19.09.95 и постановление апелляционной инстанции от 24.10.95

Арбитражного суда Удмуртской Республики по делу N 14/75 оставить без

изменения, а протест заместителя Генерального прокурора Российской Федерации

- без удовлетворения.

Видно, что стороны, указывая такой срок действия банковской гарантии, не учли

то, что в таком контексте банковская гарантия как способ обеспечения

исполнения обязательства теряет свой смысл. Она призвана обеспечить

надлежащее исполнение принципалом своего основного обязательства перед

бенефициаром. В данном конкретном случае стороны указали такой срок действия

банковской гарантии (срок исполнения по основному обязательству наступал

позже, чем истекал срок действия банковской гарантии), что терялся смысл

этого акцессорного (дополнительного) обеспечивающего обязательства.

Важнейшей отличительной особенностью банковской гарантии является то, что она

независима от основного обязательства, это и выделяет ее среди остальных

способов обеспечения исполнения обязательств. Принцип независимости

банковской гарантии от основного обязательства сохраняется и в случае, если в

самой гарантии содержится ссылка на основное обязательство (ст. 370 ГК РФ).

Указанная особенность банковской гарантии в конечном итоге означает, что

гарант не может выступать в качестве арбитра при рассмотрении спорных

ситуаций, возникших между принципалом и бенефициаром, даже если они связаны с

его обязанностью по уплате гарантийных платежей. Гарант вправе рассмотреть

требование бенефициара с учетом приложенных к нему документов лишь на предмет

соответствия его условиям гарантии (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Соблюдение принципа

независимости гарантии от основного обязательства означает невозможность

уменьшения гарантированной суммы в случае уменьшения ответственности

принципала перед бенефициаром. Более того, в силу указанного положения в

текст гарантии неправомерно включать положения, устанавливающие зависимость

исполнения гарантом его обязательств от отношений, возникающих между

принципалом и бенефициаром:

- возможность неисполнения требования по банковской гарантии по причине

изменения основного обязательства;

- частичного или полного его исполнения принципалом;

- прекращения его по иным обстоятельствам.

Включение указанных положений в текст гарантии не влечет за собой юридические

последствия в силу их недействительности, так как они противоречат нормам

закона (ст. 370 ГК РФ).

Принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства очень

важно соблюдать не только при оформлении гарантии, но и при удовлетворении

требования бенефициара. Дело в том, что организации, выступающие в качестве

гаранта, нередко отказывают бенефициарам в удовлетворении требований,

ссылаясь на различные положения, свидетельствующие об изменении основного

обязательства, что является основанием для обращения бенефициара с исковым

требованием в арбитражный суд.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.05.97 N 5491/96 было принято решение

об отказе в удовлетворении исковых требований КБ "Кредо Банк" к КБ "Аскания

Траст" о признании не подлежащей исполнению исполнительной надписи нотариуса,

совершенной на банковской гарантии. Как следовало из материалов дела, между

ответчиком и акционерной компанией "Восток" был заключен кредитный договор. В

обеспечение исполнения заемщиком обязательств по возврату кредита и оплате

процентов истцом КБ "Кредо Банк" была выдана банковская гарантия, в которой

последний принял на себя обязательство в случае невыполнения принципалом

(акционерной компанией) его обязательств уплатить бенефициару (КБ "Аскания

Траст") определенную денежную сумму. Заемщик - принципал свои обязательства

по возврату кредита нарушил, и бенефициар направил гаранту требование о

выплате суммы по банковской гарантии. Однако гарант требование бенефициара не

выполнил, сославшись на то, что принципал не дал безусловного отказа от

выполнения обязательств по возврату кредита, а лишь сообщил о невозможности

погашения кредита в срок.

Руководствуясь статьями 89, 90 Основ законодательства Российской Федерации о

нотариате, утвержденного ВС РФ 11.02.93 N 4462-1, а также п. 3 разд. II

Перечня документов, по которым взыскание задолженности производится в

бесспорном порядке на основании исполнительных надписей органов, совершающих

нотариальные действия, утвержденного Постановлением Совета Министров РСФСР от

11.03.76 N 171, бенефициар обратился к нотариусу с просьбой о совершении

исполнительной надписи о взыскании с гаранта задолженности в бесспорном

порядке, которая была совершена, а задолженность взыскана.

Несогласие гаранта с бесспорным списанием сумм по банковской гарантии

послужило основанием для подачи в арбитражный суд исковых требований о

признании исполнительной надписи нотариуса недействительной. Решением

арбитражного суда иск был удовлетворен. Однако, как указал Президиум ВАС РФ,

при рассмотрении искового заявления по существу необходимо исходить из

сущности имущественных отношений, существующих между гарантом и бенефициаром,

а не из оценки правомерности полномочий нотариуса в совершении исполнительной

надписи. Как следует из материалов дела, банковская гарантия была оформлена в

соответствии с требованиями действующего законодательства и заявлена в

пределах гарантийного срока. Невозможность исполнения принципалом своих

обязательств по возврату кредита в срок означает отказ заемщика от

своевременного выполнения обязательств, в связи с чем гарант, безусловно, был

обязан уплатить бенефициару денежную сумму. При этом гарант был обязан

удовлетворить требования бенефициара по банковской гарантии независимо от

возможного изменения условий исполнения основного обязательства. Суть статьи

370 ГК, провозглашающей независимость банковской гарантии от основного

обязательства, заключается в том, что от основного обязательства не зависит

обязательство гаранта перед бенефициаром. Ведь даже в том случае, если

основное обязательство будет прекращено, в том числе и по причине его

надлежащего исполнения должником, повторное требование бенефициара подлежит

удовлетворению гарантом (п.2 ст. 376 ГК). В случае если гарант исполняет свое

обязательство перед бенефициаром, то можно сделать вывод о том, что таким

образом он погашает права требования бенефициара к принципалу. Иной вывод

допускал бы неосновательное обогащение кредитора и противоречил принципу

справедливости.

Рассуждая об ответственности гаранта (ст. 377 ГК), необходимо отметить, что

объем выполнения гарантом своих обязательств не может выходить за рамки,

очерченные в самой банковской гарантии. Ответственность же гаранта за

неисполнение своего обязательства ничем не отличается от ответственности

должника по денежному обязательству. Помимо требования о взыскании суммы, на

которую выдана банковская гарантия, бенефициар вправе требовать от гаранта

уплаты процентов годовых на эту сумму (СТ.395ГК), а также в части, не

покрытой процентами, возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК).

Каковы же основания прекращения банковской гарантии? Гражданский кодекс РФ

предусматривает исчерпывающий перечень таких оснований (ст. 378 ГК), их

четыре:

· уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

· окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

· отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возвращение ее гаранту;

· отказ бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного

заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

При этом гарант обязан предупредить принципала о прекращении банковской

гарантии (п. 2 ст. 378 ГК). На мой взгляд, очень интересно положение статьи

379 ГК, в которой говорится о праве гаранта на регрессные требования к

принципалу о возмещении уплаченных им сумм. Это право гаранта определяется

соглашением гаранта с принципалом. В связи с этой формулировкой в литературе

возникает много споров о том, как ее трактовать. Многие истолковывают это

положение в том аспекте, что гарант имеет право на регрессные требования к

принципалу только в том случае, когда это прямо предусмотрено соглашением с

последним. Мне представляется это не совсем верным. Данная норма не

устанавливает правила, в соответствии с которым право гаранта на регрессные

требования к принципалу возникает из соглашения с последним. Иначе норма была

написана в несколько иной редакции. Ведь взаимоотношения между гарантом и

принципалом строятся на возмездной основе: за выдачу банковской гарантии

принципал выплачивает гаранту вознаграждение. Размер и порядок уплаты такого

вознаграждения должны быть определены соглашением между гарантом и

принципалом. Естественно, что гарант, обращая свои регрессные требования,

должен учитывать и размер вознаграждения, уплаченный принципалом. Именно

вопрос о регрессном требовании, а точнее о его размере, должен решаться в

соглашении сторон во избежание неосновательного обогащения гаранта. Если же

рассматривать иную точку зрения (гарант имеет право на регрессные требования

к принципалу только в том случае, если это предусмотрено соглашением сторон),

то в этом случае наступает неосновательное обогащение принципала за счет

гаранта. При данных условиях прослеживается явная несправедливость по

отношению к гаранту, ведь принципал – это должник, не исполнивший свои

обязательства.

Удержание.

Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств является еще одной

новацией ГК 1994 года. Сущность данного способа заключается в том, что

кредитору, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику или

указанному им лицу, предоставлено право в случае неисполнения должником в

срок обязательства по оплате этой вещи или возмещение кредитору связанных с

этой вещью издержек и других убытков удерживать ее у себя до тех пор, пока

соответствующее обязательство должником не будет исполнено (ст.359 ГК). В чем

же особенности данного способа обеспечения исполнения обязательства. Прежде

всего, они заключаются в том, что кредитор наделен правом удерживать эту вещь

до исполнения должником своего обязательства непосредственно. Что это значит?

Это значит, что кредитор может реализовывать свое право удержания без

указания на то в договоре. Хотя нормы, касающиеся удержания, носят

диспозитивный характер. Стороны могут предусмотреть в договоре невозможность

использования данного способа обеспечения исполнения обязательств (п.3 ст.159

ГК). Кредитор не лишается права удерживать у себя вещь даже в том случае,

когда на нее приобрело права третье лицо (не должник). Кто же выступает в

роли кредитора, имеющего право на удержание вещи должника? Это:

· перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до

полного расчета за выполненную перевозку

· хранитель по договору хранения, ожидающий оплаты услуг, связанных с

хранением вещи

· подрядчик, не передающий созданную им вещь до полной ее оплаты

заказчиком и т. д.

В предпринимательских отношениях удержанием вещи должника могут

обеспечиваться также его обязательства, не связанные с оплатой удерживаемой

вещи или возмещением издержек на нее. Если же должник не исполнит своего

обязательства, то ст.360 ГК позволяет кредитору обратить взыскание на

удерживаемую им вещь. При этом стоимость вещи, объем и порядок обращения на

нее взыскания по требованию кредитора определяются в соответствии с

правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за

счет заложенного имущества (ст. 349-350 ГК).

В некоторых случаях применительно к отдельным видам договорных обязательств

ГК с учетом конкретных обстоятельств, связанных с неисполнением или

ненадлежащим исполнением должником своих обязательств, наделяет кредитора

правом удерживать его имущество. Так, по договору комиссии комиссионер вправе

удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо

лицу, указанному комитентом, в обеспечение своих требований по договору

комиссии. Так в соответствии со ст. 712 по договору подряда при неисполнении

заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму

подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на

удержание в соответствии со ст.359 и 360 Кодекса результата работ, а также

принадлежащих заказчику оборудования., переданной для переработки вещи,

остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества.

Заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм. По договору поручения

поверенный, действующий в качестве коммерческого представителя, вправе в

соответствии со ст.359 Кодекса удерживать находящиеся у него вещи, которые

подлежат передаче доверителю, в обеспечение требований по договору поручения

(п.3 ст.972). Кредиторы в соответствии с ГК пользуются правом

удержания имущества должника по всем видам договорных обязательств за

исключением только тех случаев, когда договором предусмотрено иное (п.3

ст.359).

С.В.Сарбаш, выпускник Российской школы частного права при Президенте

Российской Федерации, убедительно показал, что право удержания по

современному российскому гражданскому праву не является результатом

заимствования аналогичных институтов зарубежного законодательства, а

напротив, представляет собой национальный институт, длительное время

формировавшийся в отечественной правовой доктрине. Основными же источниками

этого гражданско-правового института явились римское право, дореволюционное

российское обычное право, гражданское законодательство Российской Империи (в

особенности таких ее частей, как Финляндия и Прибалтийские губернии),

теоретические труды российских цивилистов.

Кредитор в ряде случаев наделяется не правом удержания, а правом продажи

находящегося у него имущества должника. Например, если иное не предусмотрено

договором подряда, при уклонении заказчика от принятия выполненной работы

подрядчик вправе по истечении месяца со дня, когда согласно договору

результат работы должен был быть передан заказчику, и при условии

последующего двукратного предупреждения заказчика, продать результат работы,

а вырученную сумму, за вычетом всех причитающихся подрядчику платежей, внести

на имя заказчика в депозит в порядке, предусмотренном ст.327 ГК (п.6 ст.720).

По договору хранения при неисполнении поклажедателем своей обязанности взять

обратно вещь, переданную на хранение, в том числе при его уклонении от

получения вещи, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором, после

письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене,

сложившейся в месте хранения, а если стоимость вещи по оценке превышает сто

установленных законом минимальных размеров оплаты труда, продать ее с

аукциона в порядке, предусмотренном ст. 447-449 ГК (п.2 ст. 189).

В связи с этим вопросом возникает неясность: как же все-таки соотносятся

право продажи и право удержания имущества должника? Не является ли право

продажи вещи самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательства?

Главное, что необходимо отметить при ответе на эти вопросы, на мой взгляд,

является тот факт, что в силу ст.358 ГК правом продажи вещи должника наделены

только те кредиторы, которые обладают правом удержания, т. е. налицо

«зависимость» право продажи от права удержания. При отсутствии в диспозиции

статьи специальных правил о праве продажи вещи должника, кредитор как субъект

права удержания должен был бы удовлетворять свои требования в порядке,

предусмотренном для удовлетворения требований по залогу, т. е. через суд. При

наличии же права продажи кредитор уполномочен на односторонние действия,

связанные с изменением или прекращением договорных обязательств.

Следовательно, сравнивая эти два понятия, можно сделать вывод, что право

продажи является специальным правилом, исключающим действие общего правила о

порядке удовлетворения требований кредитора за счет удерживаемого имущества

должника, предусмотренного статьей 360 ГК.

Итак, необходимо раскрыть сущность удержания. Для этого нужно понять, для

чего и в каких случаях используется этот способ обеспечения исполнения

обязательств; что может являться предметом удержания и каков порядок

осуществления права удержания.

Удержанием вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу им указанному, могут

быть обеспечены требования кредитора по оплате этой вещи или возмещению

связанных с ней издержек и других убытков. Обеспечение указанных требований

удержанием вещи, помимо прочего, должно стимулировать кредитора к принятию

мер к ее сохранности. Если же мы говорим о предпринимательских отношениях, то

правом удержания вещи должника могут быть обеспечены и другие требования,

возникшие из предпринимательского обязательства, в том числе и не связанные с

оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков (п.1 ст. 359).

Что же касается предмета удержания, то ГК предусматривает возможность

удержания вещи (п.1 ст.359). Это говорит о том, что предметом удержания ни

при каких обстоятельствах не могут быть имущественные права. Под понятие

«вещь» подпадают, как известно, движимые и недвижимые вещи. Здесь возникает

вопрос: может ли служить предметом удержания недвижимость? В нормах ГК,

касающихся удержания никаких ограничений мы по этому поводу не найдем. С

другой стороны, осуществление кредитором права удержания вещи с последующим

обращением взыскания на нее является гражданско-правовой сделкой. А, как

известно, все сделки с землей подлежат государственной регистрации (ст.164

ГК), что противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении

кредитором права удержания имущества. Ведь и статья 131 ГК, а также и другие

законы не включают удержание в перечень обременений недвижимого имущества,

подлежащих государственной регистрации. Приведенные выше доводы не позволяют

включить в круг вещей, которые могут служить предметом удержания, недвижимое

имущество. Что же касается движимых вещей, то из них следует исключить

деньги, так как они относятся к заменимым вещам. Видимо из предмета права

удержания вещи следует исключить и вещи, определяемые родовыми признаками. В

силу их заменимости такие вещи не могут быть определены как «вещь, подлежащая

передаче должнику», как того требует п.1 ст. 359 ГК. В результате

проведенного анализа действующего законодательства можно прийти к выводу,

что: предметом права удержания может быть определенное движимое имущество за

исключением денег.

Относительно порядка осуществления права удержания ГК устанавливает следующие

правила. Кредитор по современному законодательству наделен правом

удовлетворения своих требований путем обращения взыскания на заложенное

имущество. Но здесь необходимо провести отличие права залога от права

удержания вещи. Право залога возникает у кредитора на основании договора, в

редких случаях на основании указания на то в законе. Основанием возникновения

права удержания является нахождение у кредитора вещи должника. Затем

удержание не обладает таким неотъемлемым признаком залога как право

следования. Напротив, выбытие имущества из фактического владения кредитора

прекращает право удержания, поэтому субъект права удержания, в отличие от

залогодержателя при закладе, не наделен правом истребовать предмет удержания

у третьих лиц. И, наконец, существенными условиями договора залога являются

предмет залога и его оценка, в то время как удержание имущества представляет

собой одностороннюю сделку, а предмет удержания не индивидуализируется.

Распространение порядка обращения взыскания на предмет залога на

удовлетворение требований кредитора, удерживающего имущество, помимо всего

прочего, означает, что в случае несостоятельности (банкротства) должника

имущество, составляющее предмет удержания, подлежит включению в конкурсную

массу, а кредитор взамен получает право удовлетворить свои требования за счет

всего имущества должника в третью привилегированную очередь.

Заключение.

Подводя итог исследованиям банковской гарантии и удержания как способов

обеспечения исполнения обязательств можно сделать определенные выводы. Во-

первых, эти два способа являются новацией для российского гражданского права,

чем и объясняется их относительная не изученность и не популярность в

гражданском обороте. Но в то же время необходимо отметить, что и банковская

гарантия и удержание являются достаточно твердыми способами обеспечения

исполнения обязательств, и в этом их главная привлекательность для

кредиторов. Это, на мой взгляд, должно послужить причиной их широкого

применения в имущественном обороте. Привлекательность удержания состоит в

том, что этот способ является разновидностью оперативного воздействия, так

как ретентору (лицу, удерживающему вещь) ГК разрешает применять право

удержания самоСписок литературы.

Список литературы

.

1. Гражданский кодекс 1994г.

2. М.И. Брагинский В.В. «Договорное право. Общие положения».

3. Комментарии части первой ГК РФ для предпринимателей

4. Комментарии части первой ГК РФ для предпринимателей

5. Сарбаш С.В. «Удержание как способ обеспечения исполнения обязательств»

6. О. С. Иоффе «Гражданское право. Избранные труды»

7. Гражданское право. Учебник. Том II. Полутом I. 2-е издание

Страницы: 1, 2