Банківські гарант

Банківські гарант

31

Вступ

Сучасна світова економіка характеризується значною інтегрованістю. У зв'язку з цим стає поширеною співпраця між суб'єктами підприємництва, розташованими у різних країнах. Одним з основних моментів у здійсненні зовнішньоекономічних договорів (контрактів) є взаєморозрахунки між сторонами - резидентами різних країн, які через їх специфіку прийнято називати міжнародними розрахунками.

Проблеми, пов'язані з міжнародними розрахунками, є актуальними в усьому світі. Це обумовлено тим, що під час здійснення зовнішньоекономічної діяльності учасники розрахунків стикаються з безліччю різних ризиків: економічних, податкових, політичних та інших.

У міжнародній торгівлі контрагентам важко оцінити ділові та фінансові можливості партнерів. Тому дуже часто під час виконання контракту необхідним є забезпечення (гарантії) третьої сторони на той випадок, коли сторони будуть не в змозі виконати свої зобов'язання за договором. З метою такого забезпечення вони можуть погодити виставлення банківської гарантії. Широке застосовування знайшли банківські гарантії на випадок неплатежу (гарантії платежу).

Таким чином, під банківською гарантією звичайно розуміють безвідкличне зобов'язання банку сплатити зазначену в ній суму у випадку, якщо продавець або покупець не виконає визначені за договором зобов'язання. Гарантія є самостійним зобов'язанням, що не залежить від відносин між продавцем і покупцем за договором. Видаючи гарантію, банк зобов'язується сплатити за першою вимогою, якщо виконано умови, що містяться в тексті гарантії.

Для банківських гарантій застосовується право, яке діє за місцем розташування банку, що видав гарантію.

1. Загальні принципи і правові основи банківської гарантії

У практиці проведення міжнародних розрахунків ефективно використовується такий інструмент, як банківська гарантія. Вона кваліфікується як зобов'язання банку сплатити відповідну грошову суму у разі невиконання або порушення контрагентами умов контракту. Значного поширення банківські гарантії набули у 70-ті роки, коли покупці з Середнього Сходу, що торгували на умовах негайного платежу або короткотермінового кредиту, вирішили захистити себе від невиконання постачальниками зобов'язань за контрактом.

У зовнішньоекономічній торгівлі для обох ділових партнерів часто виникає однакова проблема: продавцеві важко оцінити платоспроможність покупця, а останньому нелегко оцінити готовність постачальника виконати зобов'язання, його професійні та фінансові можливості. Таким чином, основною вимогою контрагентів є забезпечення виконання зобов'язань партнером.

При тлумаченні терміна «гарантія» різні джерела неоднаково визначають її сутність. Одні розуміють під цим тільки самостійне, незалежне від стану і реалізованості інших правових стосунків між боржником і кредитором, гарантійне зобов'язання. Інші називають гарантією різного роду гарантійні операції - від морально зобов'язуючої заяви про патронат до поручительства і зобов'язання платежу.

Загальним для всіх таких операцій є поручительство гаранта сплатити борг або виконати послуги, якщо сторона, котра взяла на себе зобов'язання це зробити, не в змозі його виконати. Характерною ознакою гарантії є функція забезпечення, яка саме і полягає у забезпеченні платежу.

Міжнародна торговельна палата в Парижі видала основні правила для гарантій, які називаються «Уніфіковані правила за договірними гарантіями». Перше видання вийшло в серпні 1978 р.

Разом з тим на відміну від Уніфікованих правил для акредитива і Уніфікованих правил для інкасо основні правила для гарантій досі не вдалося реалізувати. Таким чином, уніфікації у сфері банківських гарантій ще не досягнуто.

У цілому для банківських гарантій використовується тільки право, яке діє за місцем перебування того банку, який видає гарантію бенефіціару. Тому для кожного окремого випадку передусім необхідно з'ясувати правове положення в тій чи іншій країні. Будь-яку заяву, яка називається «гарантією», необхідно ретельно перевіряти з правового погляду і на предмет дійовості.

1) Легітимація. Банківська гарантія є свідоцтвом здатності принципала за гарантією виконувати роботу. Оскільки банк бере на себе безвідкличне зобов'язання здійснити платіж, він повинен ретельно перевірити репутацію свого клієнта з технічного та економічного боків, його спроможність виконати ті проекти (роботи, заходи), з якими пов'язані зобов'язання, що забезпечені банківською гарантією.

2) Мотивація. Принципалу (продавцю) загрожує втрата гарантійної суми, якщо він не виконує договір (не постачає товару, не виконує роботи або не надає зазначених послуг). Це є для нього дійовим стимулом виконати зафіксоване в договорі зобов'язання самостійно, навіть якщо інтерес його до цієї угоди послаблюється.

3) Компенсація. Якщо принципал за гарантією порушує свої зобов'язання, покупець має право вимагати сплати гарантійної суми. Тим самим він повністю або частково (якщо був наданий аванс на здійснення певних робіт) компенсує фінансові наслідки порушення договору.

Банківська гарантія може виставлятися бенефіціару прямо, без авізування через його банк. Тоді в гарантійній операції беруть участь три сторони.

1) Принципал - наказодавець за гарантією, який уповноважує свій банк виставити гарантію, він же дає інструкції своєму банку щодо того, яку гарантію необхідно надати (її вигляд, сума, дата закінчення строку дії, специфічні умови тощо).

2) Гарант, або банк-гарант, - банк, який виставляє гарантію (банк принципала).

3) Бенефіціар - особа, на користь якої виставлена гарантія.

Взаємовідносини сторін схематично показані на рис. 2.1.

Рис. 2.1. Схема надання прямої банківської гарантії

Ця схема ясно показує, що банк-гарант надає гарантію на користь бенефіціара безпосередньо, без допомоги посередника. Такі гарантії називаються прямими гарантіями. Вони найменш вигідні бенефіціару, оскільки йому важко перевірити оригінальність гарантії без свого банку. Найбільш поширені в міжнародній торгівлі гарантії, які авізуються через банк бенефіціара. У цьому разі до операції підключається четвертий учасник, і гарантія надається бенефіціару місцевим банком за запитом банку експортера, який діє як контргарант. У такій гарантійній операції беруть участь чотири сторони:

1) принципал;

2) банк-гарант;

3) авізуючий банк - банк, що здійснює авізування бенефіціару отриманої від банку-гаранта гарантії;

4) бенефіціар.

Рис. 2.2. Схема надання непрямої банківської гарантії

Якщо банк-гарант і авізуючий банк не є кореспондентами, то у проведенні операції бере участь ще банк-посередник (загальний кореспондент) або кілька банків-посередників. Такі гарантії називаються непрямими.

Система дії непрямих гарантій на практиці нагадує безвідкличний документарний акредитив. Так само в операції задіяні чотири сторони, однак механізм дії гарантії зворотний: імпортер діє як принципал, коли просить свій банк відкрити акредитив у банку експортера, мета якого полягає в авізуванні клієнта-бенефіціара, з наданням і без надання свого підтвердження.

Використання непрямих гарантій уповільнює процес реалізації гарантії через присутність четвертої сторони як посередника. Крім цього, зростає також вартість операції, оскільки банк, що є гарантом, бере комісію, яку буде віднесено на рахунок експортера.

Якщо гарантію виставляє не банк принципала, а банк бенефіціара або третій банк, то банк принципала є банком-поручителем.

Слід підкреслити, що днем закінчення контргарантії має бути дата, відмінна від дня закінчення самої гарантії, щоб існувала можливість для поштових відстрочок (обмін інформації між банками). Як правило, термін контргарантії закінчується не пізніше, ніж через 15 днів після самої гарантії. В окремих випадках можливе збільшення вказаного терміну.

Видача банківської гарантії - це «робота на замовлення», яка має суто індивідуальний характер. Перед тим як дати наказ на виставлення гарантії експортер консультується зі спеціалістами, оскільки необхідно враховувати велику кількість національних законодавчих особливостей і технічних нюансів у країні отримувача. Зазвичай такими спеціалістами є банки, до яких звертаються з проханням видати гарантію.

Банки, приймаючи рішення про надання гарантії, вимагають від клієнтів подання таких документів:

1) доручення на видачу гарантії;

2) генеральне або разове зобов'язання;

3) завірений проект гарантії на рідній мові (один прим.) і на відповідній іноземній мові (два прим.);

4) завірену копію контракту чи іншого документа, який свідчить про необхідність видачі гарантії;

5) оригінали векселів і копії одного з них, а також розклад виплат за векселями (за гарантіями в забезпечення оплати векселів).

Перевіривши прийнятність для банку умов гарантії і правильність оформлення поданих документів, виконувач відповідного відділу банку складає проект гарантії банку або доручення іноземному банку про видачу гарантії за рахунок уповноваженого банку (контргарантії останнього) і передає їх на підпис особі, яка має право підпису таких документів у банку.

Гарантію доцільно складати у чотирьох примірниках: один - для бенефіціара за гарантією, другий - для клієнта, що дав доручення на видачу гарантії, третій - у договірно-правовий відділ банку, четвертий - у досьє за гарантією.

Підписані гарантії і контргарантії уповноваженого банку реєструються в спеціальному журналі за такими основними реквізитами:

1) номер гарантії, який одночасно є і номером особового рахунку, за яким ця гарантія ставиться на облік;

2) найменування клієнта або іноземного банку, за дорученням якого видана гарантія;

3) найменування банку, фірми або установи, на користь якої видана гарантія;

4) дата гарантії;

5) сума гарантії в іноземній валюті;

6) термін дії гарантії.

Видані банками гарантії передаються при супроводжувальному листі клієнтам для подальшого їх передання бенефіціару або направляються останньому безпосередньо через іноземний банк (залежно від умов, що зазначені в дорученні на видачу гарантії). Гарантія, яка видана на користь іноземного банку, як правило, відправляється безпосередньо на його адресу з проханням підтвердити її отримання, а копія цієї гарантії передається клієнту, який дав доручення на її відкриття.

Порядок зміни умов гарантії, що видається банком, визначається його внутрішніми інструкціями.

Зменшення суми гарантії (якщо це відповідає умовам гарантії) відбувається у міру виконання контракту. Аналогічно відбувається зменшення суми контргарантії уповноваженого банку за умови відповідного підтвердження іноземного банку-гаранта.

4. Типи та види банківських гарантій

Банківські гарантії поділяються на два типи - відкличні і безвідкличні.

Відклична банківська гарантія являє собою таку гарантію, яка може бути відкликана або її умови можуть бути змінені без попереднього повідомлення бенефіціара. Така гарантія не містить твердого зобов'язання банку перед бенефіціаром і, отже, не є достатнім забезпеченням для бенефіціара. У практиці міжнародних розрахунків відклична банківська гарантія практично не використовується.

Бенефіціару, який хоче отримати тверде зобов'язання банку, доцільніше використовувати безвідкличну банківську гарантію, яка не може бути відкликана, а її умови не можуть змінюватись без згоди бенефіціара.

Відкличні і безвідкличні банківські гарантії поділяються на умовні й безумовні.

При виставленні безумовної гарантії мається на увазі, що банк-гарант виконує свої зобов'язання перед бенефіціаром (здійснює йому платіж) проти його простої першої вимоги, навіть якщо вона нічим не обумовлена і не підтверджена поданням яких-небудь інших додаткових документів. Такий тип гарантії вигідний бенефіціару, оскільки максимально захищає його інтереси, і зовсім не вигідний принципалу. Реалізація безумовної гарантії відбувається в результаті однобічного прийняття рішення бенефіціаром, тобто виключається можливість виникнення будь-яких спорів. Вимога бенефіціара має бути тільки заявлена в межах суми і строку гарантії. При виставленні безумовних гарантій банком-гарантом, як правило, використовується формулювання «Безумовно гарантуємо», «Гарантуємо безумовний платіж на першу вимогу бенефіціара», «Гарантуємо безумовний платіж на першу просту вимогу бенефіціара незалежно від можливих заперечень з боку принципала» тощо. Зазвичай, безумовні гарантії виставляються за дорученням великих клієнтів банку і вони потребують грошового покриття.

Умовні гарантії являють собою такі гарантії, при реалізації яких необхідно виконувати певні умови. Вони менш вигідні бенефіціару. Як правило, до таких умов належать:

1) бенефіціар повинен вказати причину заявлення своєї вимоги за гарантією, наприклад, додавши сертифікат про те, що він виконав свої зобов'язання за контрактом, а його контрагент не здійснив платіж у встановлені строки;

2) до вимоги бенефіціара на платіж у рахунок гарантії мають бути додані документи, які підтверджують виконання ним своїх зобов'язань за контрактом (комерційні і/або інші документи); такі гарантії, що передбачають подання комплекту документів на відвантаження, називаються документарними;

3) вимога бенефіціара в рахунок гарантії повинна бути підтверджена спеціальним документом - свідоцтвом повноважного представника третьої особи (наприклад, торговельної або торговельно-промислової палати, органу сертифікації товару, арбітражу) про те, що контрагент (принципал) не виконав своїх зобов'язань;

4) згода принципала на здійснення платежу в рахунок гарантії - така умовна гарантія найменш вигідна для бенефіціара.

У міжнародній практиці розрізняють два види банківських гарантій - платіжні та договірні (контрактні) гарантії.

Платіжні гарантії використовуються при розрахунках за відкритим рахунком й у формі інкасо, при розрахунках на умовах комерційного кредиту. Платіжні гарантії виставляються банками-гарантами в забезпечення платіжних зобов'язань покупців (боржників) щодо продавців (кредиторів). Такі гарантії захищають інтереси експортерів. Вони можуть бути як безумовними (при розрахунках на умовах комерційного кредиту; при розрахунках у формі інкасо, особливо якщо покупець має можливість отримати товар до його оплати), які передбачають платіж проти першої простої вимоги бенефіціара, так і умовними (при розрахунках банківським переказом), тобто передбачати подання певних документів, що підтверджують відвантаження товару, проти яких здійснюється платіж за гарантією (документарна гарантія).

При виставленні документарних гарантій банки-гаранти просять виписувати товаророзпорядчі документи їх наказу. Останнім часом проявилася тенденція виконувати операції за документарними гарантіями так само, як операції за документарними акредитивами, застосовуючи при цьому до них низку положень Уніфікованих правил і звичаїв для документарних акредитивів.

Договірні (контрактні) гарантії забезпечують платежі за будь-якими договорами (наприклад, договір про постачання товару, договір про надання тієї чи іншої послуги тощо) і виставляються банками в забезпечення інтересів імпортера. Договорні гарантії, так само як і документарні акредитиви та інкасо, є предметом уніфікації. Однак застосування уніфікованих правил до документарних гарантій факультативне. Цих правил дотримуються тільки тоді, коли це безпосередньо узгоджено сторонами у зовнішньоторговельному контракті і в самій гарантії міститься застереження про це. Крім того, якщо будь-який пункт УПДГ суперечить положенню права, яке застосовується до гарантії і яке сторони не можуть порушити, то це положення домінує, тобто застосування УПДГ може бути обмежене нормами національного законодавства.

У багатьох випадках гарантія банку є неодмінною умовою вигідних комерційних пропозицій. У міжнародній торгівлі метою гарантій є додаткове забезпечення фінансових інтересів сторін, що беруть участь у зовнішньоторговельних угодах (як експортерів, так і імпортерів). Тому даним забезпеченням в міжнародній торгівлі є основні види гарантій, до яких відносять:

1) Гарантія оферти (Віd Воnd). За останні роки у міжнародній торгівлі товарами та послугами одержала розповсюдження практика оголошення підприємствами різних країн, які бажають закупити велику партію товару або підібрати підрядника для реалізації великого проекту, міжнародних конкурсів (торги, тендер), для участі у яких запрошуються різні фірми. Учасники торгів надають організаторам свої пропозиції, з яких вибирається найбільш вигідна, після чого фірма, що виграла торги, підписує договір з організатором на поставку даного товару, надання послуг або здійснення будь-яких робіт тощо. Якщо фірма відмовляється укладати договір, то сторона, що організовує тендер, понесе значні збитки; крім того, для вибору нового постачальника (підрядника) знадобиться час і, можливо, організація нового тендеру.

В зв'язку з цим, в умовах проведення торгів зазначається вимога до учасників про внесення застави (часто в валюті країни проведення торгів) в розмірі 5-10% від суми майбутнього контракту. Це не завжди вигідно майбутньому експортеру, тому що пов'язано із іммобілізацією його коштів. Тому умови тендеру, як правило, передбачають можливість виставлення гарантії за дорученням учасника торгів - тендерної гарантії. Тендерна гарантія забезпечує виплату певної суми у випадку відмови організації, яка виграла торги, від укладання контракту і, як правило, передбачає платіж за першою вимогою бенефіціара. Умови торгів можуть передбачати виставлення тендерної гарантії одним із місцевих банків, в цьому випадку банк принципала - учасника торгів виставляє контргарантію на користь місцевого банку, доручаючи останньому видати гарантію на користь організатора торгів під його повну відповідальність. Після підписання контракту, тендерна гарантія може бути переоформлена в гарантію належного виконання контракту.

2) Гарантія виконання (Регrfomanсе Воnd). Видається за дорученням експортера на користь імпортера. Умови зовнішньоторгових договорів, як правило, передбачають санкції до експортера (підрядника) у випадку невиконання або неналежного виконання ним своїх зобов'язань. У якості таких санкцій виступають конвенціональні штрафи. Гарантії належного виконання контракту забезпечують виплату банком-гарантом сум штрафів за вимогою беніфіціара. Найчастіше такі гарантії видаються при здійсненні підрядного будівництва, а їх сума, як правило, не перевищує 10-15% суми контракту.

Імпортери (замовники), переважно, наполягають на виставленні на їх користь безумовних гарантій виконання. Однак експортери прагнуть до надання гарантій, що передбачають платежі на основі спеціальних документів), що засвідчують неналежне виконання продавцем (підрядником) умов договору. Такий перелік документів узгоджуються сторонами. Гарантія виконання, як правило, діє до фактичної (фізичної) поставки предмета договору або до моменту виконання відповідних робіт чи надання послуг. У середньому термін дії названої гарантії становить два роки.

3) Гарантія авансу (Аdvanсе Рауment Guarante). Видається банком за дорученням експортера (підрядника), який, у відповідності з умовами договору, отримує авансом повну вартість товару або її частину. Змістом такої гарантії є зобов'язання банку з повернення суми авансу (або його невикористаної частини) у випадку невиконання продавцем (підрядником) своїх зобов'язань з поставки товару (проведенню робіт), передбачених контрактом. Якщо контракт передбачає поставку товару частинами (поетапне проведення робіт), то обсяг зобов'язань банку-гаранту, як правило, зменшується в міру здійснення експортером відвантажень (або закінчення підрядником окремих етапів робіт).

Гарантії повернення авансу, що виставляються іноземними банками на користь вітчизняних імпортерів (замовників), частіше за все є безумовними і можуть бути реалізовані проти простої першої вимоги беніфіціара.

Найбільш доцільним для імпортера є використання безумовних гарантій повернення авансу. Оскільки відповідно до норм міжнародного права імпортер має право на повернення подвійної суми авансу при невиконанні експортером своїх зобов'язань за контрактом, імпортеру доцільно вимагати виставлення гарантії на суму, яка дорівнює подвійному розміру суми авансу. Однак у цьому разі така гарантія за вимогами експортера виставляється як умовна - тобто вона включатиме умову про подання рішення арбітражного суду, яке зобов'язує експортера повернути аванс або його частину.

На противагу гарантії виконання, як правило, в даному випадку обумовлюється, що сума гарантії автоматично знижується пропорційно сумі часткових поставок. Доказом виконання поставки виступає, як правило, належне виконання акредитиву.

Дана гарантія, як правило, виставляється перед отриманням авансу, але повинна вступати в силу лише після надходження авансу. Відповідне застереження необхідно включати в текст гарантії завжди, коли це можливо.

4) Гарантія платежу (Рауmentі Guarantее). Гарантія платежу виставляється, як правило, для забезпечення розрахунків за відкритим рахунком, причому можливі різні варіанти. Так, гарантія може бути виставлена в забезпечення повної оплати поставки товару та послуг. Пред'явлення вимоги бенефіціаром проводиться шляхом письмової заяви, що товар поставлений, але оплата при настанні строку не отримана.

Інша можливість застосування гарантії платежу полягає в частковому забезпеченні договору тривалої дії, що укладається між продавцем та покупцем на поставку споживчих товарів або надання послуг. В такому договорі узгоджуються щомісячні поставки, що сплачуються по відкритому рахунку. Замість відкриття акредитиву на всю суму сторони домовляються про виставлення гарантії платежу, яка повинна покривати ризик неоплати поставок за період 1-3 місяці. Це зобов'язання банку є дійсним до повного здійснення поставок за річним договором, а вимога може бути пред'явлена, якщо покупець товарів або послуг не сплатить будь-якої суми, що стала терміновою в межах цього періоду.

5) Гарантія в забезпечення позики. Гарантія в забезпечення позики виставляється для забезпечення повернення позики банку (іншої установи чи підприємства) з врахуванням основного боргу, відсотків та інших витрат. Відшкодування за даною гарантією здійснюється після звернення кредитора, яке оформлене належним чином та відправлене поштою, телексом, телеграмою тощо.

Сума встановлюється за домовленістю і зменшується пропорційно з погашенням позики і відсотків.

Термін дії гарантії - до вказаної в ній дати або до повного виконання своїх зобов'язань боржником.

7) Гарантія митної очистки (тимчасового ввезення). Видається банками за дорученням підрядників для забезпечення безмитного тимчасового ввезення обладнання або матеріалів, необхідних для будівництва або проведення інших робіт (наприклад, геологічних пошуків). Таке обладнання (матеріали) повинно бути вивезено після закінчення робіт. Гарантія митної очистки забезпечує виплату мита, якщо воно не буде вивезено.

5. Використання гарантій в ПриватБанку

Страницы: 1, 2